CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01354-00(3426-13)

RECHAZO DE LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA POR NO APORTE INTEGRAL DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Improcedencia por cambio jurisprudencial / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONALDeterminación La presente Sala Unitaria observa que, aunque se adjuntó la solicitud elevada ante la administración de manera tardía, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, consagrada en el artículo 229 de la norma superior, se entrará a conocer de fondo sobre la solicitud elevada por el ciudadano Hipólito Octavio Ochoa Vargas. (…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, MP César Palomino Cortés, fijó como regla jurisprudencial, que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición a los que les resulte aplicable la Ley 33 de 1985, debe ser el contenido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) Sin la menor duda, se adoptó un criterio totalmente diferente al que había sostenido el Consejo de Estado por décadas y el cual había sido unificado por la Sección Segunda en la sentencia de 4 de agosto de 2010, postura jurisprudencial anterior que debe entenderse revaluada de manera antagónica y, que en consecuencia, no puede ser invocada como posición jurisprudencial vigente y actual del Consejo de Estado, razón por la cual no es vinculante en la

resolución de casos con supuestos facticos y jurídicos análogos. (…) La línea jurisprudencial definida en la sentencia de unificación invocada por el solicitante y los criterios interpretativos que de allí emanaban, cambiaron de manera sustancial y determinante, al punto que hoy en día carecen de fuerza vinculante por no encontrarse vigentes, en otras palabras, fueron recogidos y modificados por esta Corporación. (…) La sala repondrá la decisión del auto proferido el 3 de septiembre de 2014 que rechazó la solicitud de extensión, para en su lugar, prescindir de la audiencia de alegatos y negar dicha petición, dado el cambio jurisprudencial arriba mencionado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-2333-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 269 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01354-00(3426-13)

Actor: HIPOLITO OCTAVIO OCHOA CALDAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” Referencia: Extensión de la jurisprudencia

Tema: Reposición. Artículo 318 del Código General del Proceso.

RECURSO DE REPOSICIÓN El despacho procede a pronunciarse del recurso de súplica presentado en contra de la decisión dictada por el consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, el 3 de septiembre de 2014, a través de la cual se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia al no haber anexado, en el término fijado en auto anterior, copia íntegra de la actuación administrativa llevada a cabo por el solicitante ante la UGPP. ANTECEDENTES El señor Hipólito Octavio Ochoa Caldas solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, por considerar que se encontraba en los mismos supuestos fácticos y jurídicos desarrollados en la mencionada providencia. Como resultado de lo anterior, solicitó que se le reliquide su pensión de jubilación tomando como ingreso base de liquidación, todos los factores devengados durante el último año de servicios. Previo a decidir sobre la procedencia de solicitud, el consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en auto de 11 de diciembre de 2013, consideró necesario inadmitir la solicitud, para que el convocante allegara en el término de 10 días

siguientes a la notificación de la providencia, copia íntegra de la actuación administrativa llevada a cabo ante la UGPP por el solicitante de la extensión. Vencido dicho término y en virtud del informe secretarial (fol. 42) que denotó que no se corrigió la solicitud, la misma se rechazó mediante auto de 3 de septiembre de 2014. (fol. 43) Inconforme con la decisión, el solicitante presentó recurso de súplica, y de igual manera adjuntó copia de la solicitud elevada a la UGPP, cumpliendo de manera tardía con lo ordenado en el auto de 11 de diciembre de 2013. Argumentó en dicho recurso que no se debió rechazar la solicitud, puesto que dentro de los documentos aportados inicialmente al Consejo de Estado allegó la resolución mediante la cual la UGPP rechazó su solicitud de extensión, que «se relevó de la subsanación del defecto que expuso el Magistrado Ponente (sic) pues (…) consideró que se trataba de un error suyo que sería corregido al momento de volver a estudiar la admisión de la solicitud» (fol. 55). Finalizó argumentando que, aún si no se hubiese allegado el documento señalado por el ponente, en virtud del artículo 269 de la Ley 1437, el cual no exige de manera taxativa el documento indicado, no se hubiese podido rechazar la extensión, puesto que dicha norma «simplemente establece que debe allegarse copia del trámite surtido ante la respectiva entidad, motivo suficiente para pensar que con el acto administrativo que niega la extensión de jurisprudencia basta que la solicitud en vía jurisdiccional

sea admitida, comoquiera que de esta manera se garantizan en mayor proporción los derechos que consagran los artículos 228 y 229 de la Constitución Política.» El recurso de súplica fue declarado improcedente por los restantes integrantes de la Sala de Subsección en providencia de 5 de mayo de 2016 y consideraron que, contra esa decisión, el procedente era el de reposición, por lo siguiente: «Respecto a la procedencia de este recurso (de súplica), se advierte que el mismo no procede en estos casos con ocasión a lo ya manifestado por esta Sala en decisiones anteriores (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda Subsección “A”, C.P William Hernández Gómez, del 14 de abril de

2016. Rad. 11001-03-25-000-2012-00639-00 (2259-2012)) de conformidad a la regla general en materia de recursos ordinarios. (…) Igualmente, como ya se tuvo la oportunidad de señalarlo, en el trámite de extensión de jurisprudencia no se incluye precepto alguno que determine la procedencia del recurso de apelación contra las decisiones que en él se profieran.

En este orden de ideas, el auto que negó la extensión de jurisprudencia se encuentra subsumido en el artículo 242 del estatuto procesal administrativo y por ende contra este solo procede el recurso de reposición, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 318 del CGP, deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente el recurso de

súplica y se dispondrá conforme al parágrafo del artículo 318 del estatuto procesal civil, que se de trámite al recurso de reposición contra el auto de 3 de septiembre de 2014, por tanto, se ordenará remitir el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.» (Fol. 64 y 65) CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto en el acápite de antecedentes, esta Sala Unitaria decidirá el recurso interpuesto por Hipólito Octavio Ochoa Caldas como de reposición, de acuerdo con las consideraciones jurídicas plasmadas en el auto de 5 de mayo de 2016 emitido por la Sección Segunda, Subsección A. Así las cosas, el despacho entrará a analizar si procedía el rechazo de la solicitud de extensión al no aportar copia íntegra de la actuación administrativa adelantada por el solicitante ante la UGPP. Frente a esto, el artículo 269 establece lo siguiente: «ARTÍCULO 269. PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente» Ahora bien, aunque no se denota de manera taxativa los documentos que se deben incluir para que proceda la solicitud de extensión ante el Consejo de Estado, este despacho considera pertinente evidenciar la importancia de adjuntar

todos los documentos que comprenden la actuación administrativa, incluyendo el derecho de petición con el cual se inicia este mecanismo. Lo anterior, dado que el análisis realizado por el juez del contencioso administrativo no podría realizarse de manera integral, para el caso concreto, con la resolución emitida por la UGPP, ya que en esta podrían no estar contenidos la totalidad de argumentos expuestos por el solicitante en el momento de elevar la solicitud. De igual manera, con base en la fecha en la cual se radicó la solicitud de extensión, se debe establecer si la solicitud de extensión fue presentada en término ante el Consejo de Estado. Por lo anterior, se esgrime de hecho como una garantía procesal en favor del solicitante, que el presente despacho haya solicitado adjuntar copia de dicha solicitud. Por lo anterior, no encuentra este Despacho que el rechazo proferido en auto de 3 de septiembre de 2014 ante la falta de allegamiento del mentado documento, sea un acto arbitrario o contrario a derecho. Ahora bien y no obstante lo dicho anteriormente, la presente Sala Unitaria observa que, aunque se adjuntó la solicitud elevada ante la administración de manera tardía, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, consagrada en el artículo 229 de la norma superior, se entrará a conocer de fondo sobre la solicitud elevada por el ciudadano Hipólito Octavio Ochoa Vargas. Criterio jurídico establecido en la sentencia de unificación invocada La sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 invocada por la solicitante se ocupó en analizar los siguientes aspectos: i) El demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo

36 de la Ley 100 de 1993, y al ser favorecido con la aplicación del régimen pensional anterior, éste comprende los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión; ii) Solo desarrolló el aspecto referente al monto y sobre éste precisó: «[…] la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»; y iii) «es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de

liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978». Es preciso advertir que el anterior criterio de interpretación fue modificado de manera integral en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1. Criterio jurídico de la Corte Constitucional frente al tema La Corte Constitucional, pese a que por varios lustros sostuvo similar postura a la del Consejo de Estado, con posterioridad, de manera reiterada, ha expresado que el régimen de transición sólo se aplica en cuanto los requisitos de edad y tiempo de servicios. En tal sentido, dice la Corte Constitucional que el monto de la pensión se debe establecer a partir del cálculo del Ingreso Base de Liquidación de acuerdo con las reglas señaladas en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 52001-23-33000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro

1993. Al respecto, ha proferido las siguientes sentencias: SU 230 de 2015,2 SU 427 de 2016,3 SU 210 de 2017,4 SU 395 de 20175 y SU 631 de 20176.

Modificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema Conforme a lo expuesto, es evidente que entre las posiciones jurídicas sostenidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado existía una discrepancia respecto a la forma de aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que se refiere al requisito del monto del ingreso

base de liquidación. 2 En esta sentencia la Corte Constitucional consideró que, partir de esta sentencia se debe calcular el IBL de todos los beneficiarios del régimen de transición de conformidad con lo establecido el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros fijados en la sentencia C-258 de 2013 en cuanto a la interpretación sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. Allí puntualizó que el régimen de transición es un beneficio en favor de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-. 3 Aquí la Corte consideró que en el caso concreto de la accionante, quien en razón a su edad y tiempo de servicio era beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez debía reconocerse aplicando el régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971) pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en este asunto, la ratio decidendi se centró en el abuso del derecho para obtener su reliquidación pensional porque con un encargo por un periodo superior a un mes a la pensionada se le incrementó su pensión en más de un 600%. 4 Según el fallo «que en los pronunciamientos previos a la Sentencia C-258 de 2013,

relativos al régimen de transición, no se había fijado el criterio de interpretación constitucional sobre el ingreso base de liquidación, razón por la cual, se entendía que estaba permitida la interpretación que, a la luz de la Constitución y en aplicación de las normas legales vigentes, acogiera cualquiera de las Salas de Revisión en forma razonada y justificada sobre el tema». Específicamente declaró la existencia de una vía de hecho en la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 21 de agosto de 2014 del Consejo de Estado porque incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia C-258 de 2013 el «Permitir que alguien se vea favorecido con las ventajas de un régimen pensional especial, como el de Congresistas, constituye un claro desconocimiento del principio de solidaridad al perpetuar exigencias y beneficios desproporcionados a personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994». 5 Insistió la Corte Constitucional en el carácter vinculante de sus precedentes, específicamente para los casos de aplicación del régimen de transición de los servidores públicos. Reiteró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo

anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 6 La Corte Constitucional revisó un grupo de acciones de tutela instauradas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y desarrolló el tema del abuso del derecho, específicamente cuando hay una vinculación precaria, definida como una relación legal Dicha situación conllevó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a revaluar y modificar de manera integral la jurisprudencia frente al tema, y en ese sentido, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 fijó nuevas reglas y subreglas de interpretación que se acompasan con el criterio jurídico de la Corte Constitucional. Sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se fijaron nuevos criterios de interpretación en cuanto a la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios de la Ley 33 de 1985. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, MP César Palomino Cortés, fijó como regla jurisprudencial, que el IBL a tener en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición a los que les resulte aplicable la Ley 33 de 1985, debe ser el contenido

en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su paso, estableció dos subreglas a tener en cuenta para la conformación del IBL de dicho tipo de prestaciones: (1) la concerniente al periodo conforme al cual debe realizarse la liquidación, es decir, según lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100, y (2) según la cual los factores salariales que deben conformar el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Sin la menor duda, se adoptó un criterio totalmente diferente al que había sostenido el Consejo de Estado por décadas y el cual había sido unificado por la Sección Segunda en la sentencia de 4 de agosto de 2010, postura jurisprudencial y reglamentaria pero con una duración reducida en el tiempo (sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es “su fugacidad”. En la sentencia se fijaron criterios interpretativos para identificar el abuso palmario del derecho. (En la sentencia T-034 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se concretaron esos criterios de la siguiente manera: “(i) que se presenten incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarán al sistema pensional; (ii) que no exista una correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permite suponer

que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y/o (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente). anterior que debe entenderse revaluada de manera antagónica y, que en consecuencia, no puede ser invocada como posición jurisprudencial vigente y actual del Consejo de Estado, razón por la cual no es vinculante en la resolución de casos con supuestos facticos y jurídicos análogos. Finalmente, es importante indicar que la nueva postura jurisprudencial aplica a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, según lo advirtió la referida providencia de unificación jurisprudencial. Según lo expuesto, la línea jurisprudencial definida en la sentencia de unificación invocada por el solicitante y los criterios interpretativos que de allí emanaban, cambiaron de manera sustancial y determinante, al punto que hoy en día carecen de fuerza vinculante por no encontrarse vigentes, en otras palabras, fueron recogidos y modificados por esta Corporación. Dado que la tesis sostenida en la sentencia de unificación invocada no puede ser tenida en cuenta como postura jurisprudencial vigente y actualizada del Consejo de Estado, no es viable continuar con el desarrollo de la solicitud de extensión de la jurisprudencia de la referencia, por carecer de fuerza vinculante como precedente, por lo que se prescindirá de la audiencia de alegatos y conclusión de la que habla el artículo 269, inciso 3° y se declarará improcedente la solicitud de

extensión. No obstante, la sala repondrá la decisión del auto proferido el 3 de septiembre de 2014 que rechazó la solicitud de extensión, para en su lugar, prescindir de la audiencia de alegatos y negar dicha petición, dado el cambio jurisprudencial arriba mencionado.

RESUELVE PRIMERO: REPONER la providencia de 3 de septiembre de 2014 que rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia deprecada por Hipólito Octavio Ochoa Caldas, al no haber anexado, en el término fijado, copia íntegra de la actuación administrativa llevada a cabo por el solicitante ante la UGPP.

SEGUNDO: PRESCINDIR de la celebración de la audiencia de alegatos y decisión de que trata el inciso 3.o del artículo 269 del CPACA, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: RECHAZAR la extensión de jurisprudencia, por las razones jurídicas expuestas en la parte motiva.

CUARTO: por secretaría, ARCHIVAR el expediente, una vez quede ejecutoriada este auto y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente