CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01383-00(3496-13)-2015

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL DE CIRCULAR DE COLPENSIONES QUE FIJA CRITERIOS BASICOS DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL – No aplicación de la sentencia C 258 DE 2013 a los beneficiarios del régimen especial de la rama judicial. Tope pensional El pronunciamiento contenido en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no puede ser aplicado al régimen especial de pensiones contenido en el Decreto 546 de 1971, mal podía el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES extender sus efectos, como expresamente lo hizo en la Circular interna No. 04 de 2013, en la cual, sin lugar a hesitación, incluyó dentro de las “modificaciones” a los procedimientos para el reconocimiento de pensiones, el numeral 1.1.1. dirigido de manera expresa al régimen especial previsto en la norma en cita. Por tal virtud, se muestra clara y contundente la vulneración al ordenamiento jurídico con la expedición de la Circular No. 004, al introducir, sin orden legal o judicial, una modificación al régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971, por lo que, con grado de certeza, se configuran los lineamientos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, por lo que la providencia que así lo dispuso merece su confirmación en los precisos términos en que se profirió, esto es, surtiendo efectos tan sólo en cuanto concierne al precitado Decreto 546 de 1971.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / LEY 1431 DE 2011 – ARTICULO

231 / LEY 1431 DE 2011 – ARTICULO 229

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 04 DE 2013 (Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”.

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-201301383-00(3496-13)

Actor: MAURICIO ELJACH GALOFRE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Procede la Sala a decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, acorde con lo previsto por el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, teniendo como sustento las siguientes

consideraciones:

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de simple nulidad, previsto por el artículo 137 ibídem, el ciudadano MAURICIO ELJACH GALOFRE, actuando en causa propia, demanda la nulidad parcial1 de la Circular Interna 4 de 2013, expedida por COLPENSIONES y, en escrito separado2, al amparo de lo reglado por el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reclama la aplicación de la medida cautelar de suspensión provisional, afirmando que con la expedición del acto acusado se violenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, y, de paso, los alcances del Acto Legislativo 01 de 2005, al hacer extensiva

la inexequibilidad de algunos apartes del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 al régimen excepcional de seguridad social en pensiones previsto por el Decreto 546 de 1971.

II. TRÁMITE Surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, mediante notificación introducida al buzón de correo electrónico de COLPENSIONES, como se acredita con el reporte visible al folio 31 y la constancia secretarial obrante al folio 36, la entidad accionada guardó silencio.

III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia calendada 31 de marzo de 20143, el funcionario de conocimiento resolvió de manera favorable la solicitud de medida cautelar elevada por la parte accionante, decretando la suspensión provisional de “…los efectos de la Circular Interna 4 de 26 de julio de 2013…”, pero limitando su alcance a la 1 Según lo informa el auto de traslado (fls. 26 y 27) la acción se encamina a obtener la declaratoria de nulidad parcial del acto acusado, pues no se anexó a este cuaderno la copia de la demanda. 2 Escrito de solicitud de suspensión provisional que obra a folios 23 a 25 del presente cuaderno. 3 Folios 54 a 69 del expediente. incidencia que éste pueda tener “…sobre el régimen especial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971”4.

En efecto, sustentó el consejero ponente su providencia en elaborados argumentos sobre el alcance de la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, por la cual fueron declarados inexequibles algunos apartes de los

numerales 3, 4 y 5 del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que consagra el régimen de transición en pensiones a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios a los que resulta aplicable, para concluir que la entidad accionada de manera indebida “…reprodujo el contenido de la decisión de una instancia judicial, la impuso como criterio orientador para sus subalternos y se apartó de manera expresa del precedente vinculante del Consejo de Estado. En síntesis, estableció un carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por las altas Cortes, atribuyéndose funciones judiciales propias de un Tribunal o de un órgano de cierre judicial…”5

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA SÚPLICA Mediante escrito presentado dentro de la oportunidad legal6, la entidad accionada COLPENSIONES, por conducto de apoderado judicial, se alzó en recurso ordinario de súplica para solicitar la revocatoria de la decisión adoptada por el magistrado ponente, afirmando, de una parte, que la Circular 04 del 26 de julio de 2013 no hace una aplicación extensiva de la sentencia C-258 de 2013 a otros regímenes de transición, ni menos aún, como lo sostiene la providencia impugnada, al régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971; de otra parte, que su expedición tuvo por objeto servir de instrumento jurídico para dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-258 de 2013; además, que el fin perseguido no era otro que el de dar aplicación al precedente judicial de las Altas Cortes (Constitucional, Suprema de Justicia y

Consejo de Estado), en punto de la determinación del ingreso base de liquidación para las pensiones de jubilación para las personas que se encuentren en las condiciones allí descritas. 4 Si bien en la parte resolutiva no precisó tal limitación, así habrá de entenderse por fuerza de la ratio decidendi contenida en la motivación que le precede. 5 Párrafo primero del folio 68. 6 Folios 118 a 147 del expediente. Esgrimió, en consecuencia, tres razones para obtener la revocatoria de la decisión recurrida en súplica: 1) ausencia de fundamentos fácticos para la procedencia de la medida cautelar, ya que no definió las normas jurídicas de carácter superior agraviadas, omitiendo la explicación de cómo el acto acusado afecta el ordenamiento jurídico; 2) ausencia de fundamentos jurídicos, ya que la supuesta violación del ordenamiento no se advierte evidente, por cuanto no se ha hecho una confrontación de las normas con el acto acusado, convirtiéndose en un verdadero prejuzgamiento, en contrariedad con lo previsto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011; 3) vía de hecho, por desconocer el auto impugnado la sentencia C-258 de 20113 en cuanto a la aplicación del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento y liquidación de las pensiones a que allí se hace alusión.

V. SE CONSIDERA Al tenor de lo reglado por el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, procede el recurso ordinario de súplica contra los autos que por su naturaleza serían

apelables, dictados por magistrado ponente en trámites de segunda o única instancia, formulado dentro de los tres días siguientes a la notificación respectiva, por lo que resulta viable el estudio y decisión de la impugnación aquí planteada; además, por mandato expreso del artículo 125 ibídem, es la Sala competente para decidir el tema planteado, con exclusión del magistrado ponente de la providencia recurrida. En punto de la procedencia de la medida cautelar, el artículo 231 del C.P.A.C.A. dispone que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la demanda. En el caso sometido a conocimiento de la jurisdicción, el accionante sostiene en escrito separado allegado junto con la demanda que, siendo claro el fallo proferido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 en cuanto a precisar que no está dirigido a producir efectos respecto de los regímenes especiales de pensiones del sector público, concretamente, respecto del previsto en el Decreto 546 de 1971, el acto acusado expedido por COLPENSIONES, en forma indebida, imparte instrucciones a todo el personal encargado de reconocer y liquidar las pensiones para limitar el derecho pensional de quienes se encuentren en los supuestos fácticos y jurídicos allí previstos en los

términos de la precitada sentencia. Examinado el acto acusado resulta evidente que, contrario a lo afirmado por el recurrente, sí está introduciendo una modificación concreta y directa a la forma como se viene aplicando el Decreto 546 de 1971, pues en su página segunda

expresa “1. MODIFICAR EL NUMERAL 1.1.1 DE LA CIRCULAR INTERNA No. 1

DE COLPENSIONES, EL CUAL QUEDARÁ ASI: 1.1.1. Aplicación del decreto 546 de 1971…”; además, en el inciso final del numeral 9 del precitado acto, consignó como disposición general para todas las liquidaciones lo siguiente: “…Esta regla aplica para la liquidación de todas las prestaciones económicas que se reconozcan con base en el régimen de transición7” (subraya la Sala). Ahora bien, confrontando las expresiones citadas en precedencia, contenidas en la circular interna No. 04 de 2013 expedida por COLPENSIONES, con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 sobre el punto específico de sus efectos frente al régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971, se muestra evidente contrariedad, ya que esto fue lo que dijo al respecto el respectivo fallo: 3.9.3. “Aplicabilidad de la normativa de los Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes y a otros altos funcionarios a los cuales les pudiera resultar aplicable 7 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3.9.3.1 Los funcionarios de la rama judicial están regidos por un régimen especial diferente al de los miembros del Congreso.

Éste es regulado, entre otras normas, por el Decreto 546 de

1971. Las normas de dicho régimen no fueron demandadas en este proceso y la Corte se ha abstenido de hacer integración normativa. Tampoco la ha hecho respecto de otros regímenes especiales. “Sin embargo, en virtud de decretos dictados al amparo de la Ley 4 de 1992, es posible que los Magistrados de las más Altas Corporaciones judiciales se pensionaran invocando a su favor el régimen de los Congresistas. Lo mismo sucede con otros funcionarios, usualmente llamados homologados. No es pertinente detenerse en las características de ese otro régimen especial que obedece a una filosofía diferente al del régimen especial de los Congresistas 8 . (subraya fuera de texto) Siendo, en consecuencia evidente que el pronunciamiento contenido en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no puede ser aplicado al régimen especial de pensiones contenido en el Decreto 546 de 1971, mal podía el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de COLPENSIONES extender sus efectos, como expresamente lo hizo en la Circular interna No. 04 de 2013, en la cual, sin lugar a hesitación, incluyó dentro de las “modificaciones” a los procedimientos para el reconocimiento de pensiones, el numeral 1.1.1. dirigido de manera expresa al régimen especial previsto en la norma en cita.

Por tal virtud, se muestra clara y contundente la vulneración al ordenamiento jurídico con la expedición de la Circular No. 004, al introducir, sin orden legal o judicial, una modificación al régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971, por lo que, con grado de certeza, se configuran los lineamientos del

artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, por lo que la providencia que así lo dispuso merece su confirmación en los precisos términos en que se profirió, 8 Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, Mg. Pte. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. esto es, surtiendo efectos tan sólo en cuanto concierne al precitado Decreto 546 de 1971. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE CONFÍRMASE el auto calendado 31 de marzo de 2014 recurrido en súplica, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen para que se incorpore al expediente respectivo y prosiga su trámite. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

Consejero Consejero

PESR/AI