CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01384-00(3497-13)-2016

SALARIO – Concepto / SUELDO – Concepto /SALARIO - Factores Se llam(cid:243) sueldo en la Ley 83 de 1931, al pago de los servicios de los empleados pœblicos, el cual deb(cid:237)a hacerse por per(cid:237)odos iguales vencidos y sin que sobrepasara el mes calendario. Esa noci(cid:243)n es restringida y coincide con la hoy denominada asignaci(cid:243)n bÆsica fijada por la ley para los diversos cargos de la administraci(cid:243)n pœblica. Por su parte, el salario es una noci(cid:243)n mÆs amplia que comprende todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribuci(cid:243)n directa por sus servicios. Su regulaci(cid:243)n le corresponde al legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, con fundamento en los principios constitucionales como: igualdad, garant(cid:237)a de una remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima, vital y m(cid:243)vil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios m(cid:237)nimos y primac(cid:237)a de la realidad sobre la formalidad. El Decreto Ley 1042 de 1978, en su art(cid:237)culo 42, indica que forman parte del salario ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, los incrementos por antig(cid:252)edad, los gastos de representaci(cid:243)n, el

auxilio de transporte, el auxilio de alimentaci(cid:243)n, las primas, las bonificaciones, los viÆticos y otros elementos de los cuales algunos constituyen factor salarial y otros no. Diferenciar si constituye o no factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el v(cid:237)nculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestaci(cid:243)n directa de su servicio, sin importar su denominaci(cid:243)n, es salario.

FUENTE FORMAL: LEY 83 DE 1931

PRESTACIONES SOCIALES – Finalidad / SALARIO - Finalidad / PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL EMPLEADOR / PRESTACIONES SOCIALES A CARGO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Las prestaciones sociales a diferencia del salario, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originadas a lo largo de la relaci(cid:243)n laboral que no retribuyen directamente el servicio prestado. Estas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador, como por ejemplo, la desocupaci(cid:243)n, la pØrdida ocasional o permanente, parcial o total de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, muerte, as(cid:237) como tambiØn otras necesidades complementarias, como las recreativas. Se han establecido unas prestaciones a cargo del empleador y otras del Sistema de Seguridad Social. De manera enunciativa pueden citarse a cargo del empleador las siguientes: bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n,

vacaciones y prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesant(cid:237)as, calzado y vestido de labor, bonificaci(cid:243)n de direcci(cid:243)n para gobernadores y alcaldes y bonificaci(cid:243)n de direcci(cid:243)n para altos funcionarios del Estado. A cargo del Sistema de Seguridad Social pueden seæalarse: auxilio de maternidad, auxilio de enfermedad, indemnizaci(cid:243)n por accidente de trabajo o enfermedad profesional, auxilio funerario, asistencia mØdica, pensi(cid:243)n de invalidez, subsidio familiar indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de pensi(cid:243)n, pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, de sobrevivientes, entre otras.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 20 LITERAL B BONIFICACI(cid:211)N ESPECIAL DE RECREACI(cid:211)N – No es factor salarial / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISI(cid:211)N – Pago pensional excede lo consagrado en la ley La bonificaci(cid:243)n especial de recreaci(cid:243)n es una prestaci(cid:243)n social creada por el Decreto 451 de 1984, como un pago complementario a todo empleado pœblico que se reconoce cuando se le decretan sus vacaciones en cuant(cid:237)a equivalente a 2 d(cid:237)as de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual que se pagarÆ antes del disfrute del descanso remunerado. Se erigi(cid:243) entonces como un factor de recreaci(cid:243)n no

salarial para ningœn efecto legal y con esa naturaleza se ha mantenido en cada uno de los decretos que aæo a aæo expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4“ de 1992, en los cuales fijan las escalas de remuneraci(cid:243)n de los empleados pœblicos. Para la Sala, la claridad normativa que ofrece el decreto de su creaci(cid:243)n as(cid:237) como los decretos gubernamentales expedidos anualmente, sumado a la tesis jurisprudencial consolidada de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n sobre el carÆcter no salarial de la bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n, son suficientes para demostrar que el pago ordenado por la decisi(cid:243)n cuestionada, y realizado por la UGPP, al seæor John Marlon Ferrer Olivares, excede lo debido de acuerdo a la ley, raz(cid:243)n por la cual el recurso extraordinario debe prosperar. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, Rad. 011209, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUB SECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ D. C., veintiocho de septiembre de dos mil diecisØis Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2013-01384-00(3497-13)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP

Demandado: JHON MARLON FERRER OLIVARES

Medio de Control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISI(cid:211)N.

TrÆmite: DECRETO LEY 01 DE 1984

Asunto: ART. 20 DE LA LEY 797 DE 2003

La Sala decide el Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, UGPP, contra la sentencia de 18 de agosto de 2011, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia que cobr(cid:243) ejecutoria el 22 de septiembre de 20111.

I. ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de revisi(cid:243)n El fallo referenciado resolvi(cid:243) entre otros aspectos, lo siguiente: 1”: CONF˝RMASE la sentencia de veintisØis (26) de julio de dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo de Descongesti(cid:243)n del Circuito Judicial de BogotÆ, que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda en el proceso instaurado por el seæor John Marlon Ferrer Olivares contra la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social en Liquidaci(cid:243)n, conforme a la parte motiva. … La Sala de Decisi(cid:243)n plantea como problema jur(cid:237)dico, determinar si el seæor John

Marlon Ferrer Olivares tiene derecho a que se le reliquide su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con inclusi(cid:243)n de la totalidad de los factores salariales devengados durante los œltimos 10 aæos de servicio en la AeronÆutica Civil, de conformidad con la Ley 7“ de 1961, el Decreto 1372 de 1966 y el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993; o si por el contrario, debe liquidarse de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Luego de analizar las normas que amparan el rØgimen especial de jubilaci(cid:243)n y aquellas que gobiernan el rØgimen general, para el caso concreto defini(cid:243) que si bien el actor no estaba amparado por el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a 1” de abril de 1994 ten(cid:237)a 28 aæos de edad y 9 de servicios, si le resultaba aplicable el de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 6” del Decreto 2090 de 2003, toda vez que para el 18 de julio de 2003 contaba con 958 semanas cotizadas y se encontraba incorporado a la planta de personal del sector tØcnico aeronÆutico, en calidad de controlador de trÆnsito aØreo. En ese orden de ideas, concluy(cid:243) que le resultaba aplicable el rØgimen especial contemplado en la Ley 7“ de 1961 y el Decreto 1372 de 1996, por lo cual se le

1 Folio 207 del cuaderno del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n. deb(cid:237)a reliquidar la pensi(cid:243)n con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el œltimo aæo de prestaci(cid:243)n de servicios, con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados entre el 12 de abril de 2006 y el 12 de abril de 2007, de manera integral en virtud del principio de inescindibilidad que impide la aplicaci(cid:243)n fraccionada de disposiciones diversas a un caso concreto. 1.2. Fundamento del recurso de revisi(cid:243)n La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social, UGPP2, solicita que se revoque el fallo dictado el 18 de agosto de 2011 por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirm(cid:243) el fallo proferido por el Juzgado 12” Administrativo de Descongesti(cid:243)n de BogotÆ el 26 de julio de 2010 y, en consecuencia, se declare que debe excluirse de la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida a favor del seæor John Marlon Ferrer Olivares, el valor correspondiente a la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, por cuanto no constituye factor salarial. Pide tambiØn que se le condene a reintegrar los valores cancelados por “la prima de riesgo”. La causal invocada es la prevista en el literal b) del art(cid:237)culo 20 de la Ley 797 de

2003. Como sustento de la causal indic(cid:243) que el tribunal de manera desacertada orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del demandante incluyendo el valor de la bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n cuando esta no es un factor salarial porque no es una contribuci(cid:243)n directa del trabajo desempeæado por el servidor pœblico, sino que se ocasiona en raz(cid:243)n de las vacaciones y ademÆs, la normatividad expresamente ha indicado que no es un factor salarial. 1.3 Contestaci(cid:243)n del recurso extraordinario El seæor John Marlon Ferrer Olivares por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad del recurso al considerar que la bonificaci(cid:243)n especial de recreaci(cid:243)n fue tomada como factor salarial para efectos de la liquidaci(cid:243)n toda vez que con 2 En escrito presentado el 11 de septiembre de 2013, visible a folios 247-256 del cuaderno del recurso extraordinario. base en ese factor se hicieron los descuentos para los aportes de salud y pensi(cid:243)n y ademÆs, se encuentran certificados en los haberes de 2006 y 2007. Como petici(cid:243)n especial solicit(cid:243), que en caso de que se revoquen los fallos dado que el ingreso mensual se disminuir(cid:237)a notablemente los valores que resulten a su cargo se hagan a travØs de descuento por n(cid:243)mina de manera mensual.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

El Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n fue introducido en nuestro ordenamiento Contencioso Administrativo en los tØrminos conocidos, por el Decreto No. 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente por la Ley 1437 de 2011. En tratÆndose de los fallos proferidos por los Tribunales Administrativos de acuerdo al lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009, la competencia para conocer los recursos extraordinarios estÆ radicada en la secci(cid:243)n que conozca del asunto. En este caso atendiendo el criterio de especializaci(cid:243)n laboral, se le atribuye la competencia a la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado y a la Subsecci(cid:243)n que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el art(cid:237)culo 1(cid:176) del Acuerdo N(cid:176) 55 de 2003, no obstante, como dos de los integrantes de la Subsecci(cid:243)n B, doctores Cesar Palomino CortØs y Carmelo Perdomo CuØter se encuentran impedidos como consta en acta, la Sala se conformarÆ con los magistrados de la Subsecci(cid:243)n A, doctores William HernÆndez G(cid:243)mez y Gabriel Valbuena HernÆndez. El recurso se analizarÆ bajo los presupuestos del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, toda vez que la sentencia recurrida qued(cid:243) ejecutoriada el 22 de

septiembre de 2011, esto es, en vigencia del Decreto 01 de 1984. 2.2. Problema jur(cid:237)dico En el caso bajo estudio, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 18 de agosto de 2011 por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se configura la causal de revisi(cid:243)n prevista en el literal b) del art(cid:237)culo 20 de la Ley 797 de 2003, por haber incluido en la reliquidaci(cid:243)n pensional del seæor John Marlon Ferrer Olivares, la bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n, como factor salarial. 2.3. Resoluci(cid:243)n del Caso concreto La apoderada del seæor John Marlon Ferrer Olivares, motiv(cid:243) el recurso de revisi(cid:243)n en literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone: “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legítimamente aplicables” El fundamento como ya se indic(cid:243), se centra en que la entidad profiri(cid:243) un acto administrativo de cumplimiento de sentencia en donde incluy(cid:243) la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n como factor salarial cuando ese reconocimiento no tiene esa naturaleza, lo que genera que la cuant(cid:237)a del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo a la ley. Veamos las (cid:243)rdenes judiciales que llevaron a la expedici(cid:243)n del acto de cumplimiento:

1. El Juzgado 12” Administrativo de Descongesti(cid:243)n del Circuito de BogotÆ con

base en la certificaci(cid:243)n expedida por el jefe de grupo de situaciones administrativas de la Direcci(cid:243)n de Talento Humano de la AeronÆutica Civil, detall(cid:243) lo devengado por el actor entre el 13 de abril de 2006 a 12 de abril de 2007, de la siguiente manera: Sueldo bÆsico Sueldo bÆsico retroactivo Vacaciones en tiempo Prima de vacaciones Bonificaci(cid:243)n servicios prestados Bonificaci(cid:243)n semestral Prima de navidad Bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n Prima de direcci(cid:243)n Prima de direcci(cid:243)n retroactivo Sobresueldo Sobresueldo retroactivo Aclar(cid:243) el juez, que los factores relacionados deb(cid:237)an ser la base de la liquidaci(cid:243)n pensional y no los indicados en la Resoluci(cid:243)n 00001 de 14 de enero de 2000, que solo incluy(cid:243): asignaci(cid:243)n bÆsica, dominicales y feriados, horas extras diurnas ordinarias, bonificaci(cid:243)n servicios prestados, sobresueldo, recargo nocturno dominical, compensatorio dominical, horas extras nocturnas ordinarias y dominicales y horas extras diurnas dominicales, en consonancia orden(cid:243) que se tuvieran en cuenta: la prima de vacaciones, bonificaci(cid:243)n semestral, prima de navidad, bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n y la prima de direcci(cid:243)n.

2. Por su parte, la sentencia objeto de recurso, seæal(cid:243) que de acuerdo con la copia

de los reportes de n(cid:243)mina de 11 de mayo de 2007, los factores salariales devengados entre abril de 2006 y abril de 2007 fueron: sueldo bÆsico, prima de vacaciones, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de navidad, bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n, prima de direcci(cid:243)n y sobresueldo, por consiguiente, al ser beneficiario del art(cid:237)culo 6” del Decreto 1372 de 1996, deb(cid:237)a reconocØrsele a John Marlon Ferrer Olivares, la pensi(cid:243)n con el 75% del salario devengado durante el œltimo aæo de servicio, teniendo en cuenta los factores ya seæalados; anÆlisis que lo que llev(cid:243) a confirmar la sentencia de primera instancia en forma integral. Para dar cumplimiento al fallo referido, la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n CAJANAL EICE, profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n UGM 056610 de 28 de septiembre de 20123, reliquidando la pensi(cid:243)n de vejez de John Marlon Ferrer Olivares, con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales seæalados en la sentencia, de los cuales hace parte la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, por valor de $227.102, oo, para un total de IBL de $20.439.130 pesos moneda corriente, de cuya suma se liquida el 75% para un total efectivo de $4.143.426. Con la certeza de que la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n hizo parte del ingreso base de

la reliquidaci(cid:243)n del actor, se revisarÆ su naturaleza para definir si es o no un factor salarial. De la bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n A efecto de referirnos a la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, la Sala considera necesario precisar algunos conceptos que se originan en la relaci(cid:243)n laboral, como son el sueldo, salario, factor salarial y prestaciones sociales. 3 Folios 219 vuelto a 223 del cuaderno del recurso. Se llam(cid:243) sueldo en la Ley 83 de 19314, al pago de los servicios de los empleados pœblicos, el cual deb(cid:237)a hacerse por per(cid:237)odos iguales vencidos y sin que sobrepasara el mes calendario. Esa noci(cid:243)n es restringida y coincide con la hoy denominada asignaci(cid:243)n bÆsica fijada por la ley para los diversos cargos de la administraci(cid:243)n pœblica5. Por su parte, el salario es una noci(cid:243)n mÆs amplia que comprende todas las sumas que habitual y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribuci(cid:243)n directa por sus servicios. Su regulaci(cid:243)n le corresponde al legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, con fundamento en los principios constitucionales como: igualdad, garant(cid:237)a de una remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima, vital y m(cid:243)vil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios m(cid:237)nimos y primac(cid:237)a de la realidad sobre la formalidad6.

El Decreto Ley 1042 de 1978, en su art(cid:237)culo 427, indica que forman parte del salario ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual8, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, los incrementos por antig(cid:252)edad, los gastos de representaci(cid:243)n, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentaci(cid:243)n, las primas, las bonificaciones, los viÆticos y otros elementos de los cuales algunos constituyen factor salarial y otros no9. 4 Artículo 24. Los sueldos y salarios deberán ser pagados por periodos iguales y vencidos, en moneda legal… 5 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado No. 705-1995. 6 Derecho Administrativo Laboral, Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Grupo Editorial Ibáñez, segunda reimpresión. 2013, pág.234. 7 De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 8 Artículo 13 del Decreto 1042 de 1978. Está determinado por sus funciones y responsabilidades, conocimientos y experiencia, requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y el nivel. 9 De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Diferenciar si constituye o no factor salarial corresponde a la forma como se desarrolla el v(cid:237)nculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestaci(cid:243)n directa de su servicio, sin importar su denominaci(cid:243)n, es salario10. Las prestaciones sociales a diferencia del salario, han sido establecidas por el legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originadas a lo largo de la relaci(cid:243)n laboral que no retribuyen directamente el servicio prestado. Estas pueden estar representadas en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador, como por ejemplo, la desocupaci(cid:243)n, la pØrdida ocasional o permanente, parcial o total de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, muerte, as(cid:237) como tambiØn otras necesidades complementarias, como las recreativas. Se han establecido unas prestaciones a cargo del empleador y otras del Sistema de Seguridad Social. De manera enunciativa pueden citarse a cargo del empleador las siguientes: bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, vacaciones y prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesant(cid:237)as, calzado y vestido de labor, bonificaci(cid:243)n de direcci(cid:243)n para gobernadores y alcaldes y bonificaci(cid:243)n de direcci(cid:243)n

para altos funcionarios del Estado. A cargo del Sistema de Seguridad Social pueden seæalarse: auxilio de maternidad, auxilio de enfermedad, indemnizaci(cid:243)n por accidente de trabajo o enfermedad profesional, auxilio funerario, asistencia mØdica, pensi(cid:243)n de invalidez, subsidio familiar indemnizaci(cid:243)n sustitutiva de pensi(cid:243)n, pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, de sobrevivientes, entre otras. Para aterrizar el asunto bajo estudio, debe recordarse que la bonificaci(cid:243)n especial de recreaci(cid:243)n es una prestaci(cid:243)n social creada por el Decreto 451 de 198411, como 10 C-710-96. M.P. Jorge Arango Mejía. 11ARTÍCULO 3. Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas, dentro del año civil de su causación, tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de causarlas. El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones. Mientras se crean en el presupuesto de las entidades el respectivo rubro presupuestal podrá diferirse la fecha señalada para el pago de la bonificación. un pago complementario a todo empleado pœblico que se reconoce cuando se le decretan sus vacaciones en cuant(cid:237)a equivalente a 2 d(cid:237)as de la asignaci(cid:243)n bÆsica

mensual que se pagarÆ antes del disfrute del descanso remunerado. Se erigi(cid:243) entonces como un factor de recreaci(cid:243)n no salarial para ningœn efecto legal y con esa naturaleza se ha mantenido en cada uno de los decretos que aæo a aæo expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4“ de 1992, en los cuales fijan las escalas de remuneraci(cid:243)n de los empleados pœblicos12. La jurisprudencia de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n13 de manera unificada y pac(cid:237)fica acorde con la naturaleza de su creaci(cid:243)n, ha seæalado que la bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n, no constituye un factor salarial para nutrir la base de liquidaci(cid:243)n pensional y ha negado las pretensiones que buscan su inclusi(cid:243)n como parte de ella. En la sentencia de unificaci(cid:243)n del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena Contenciosa de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo Estado, Rad 0112-09, C.P. V(cid:237)ctor Hernando Alvarado, sobre la bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n, se dijo lo siguiente: “la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petici(cid:243)n del demandante. Adicionalmente, tampoco puede perderse de vista que el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestaci(cid:243)n del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, como lo es la recreaci(cid:243)n; raz(cid:243)n

por la cual, es vÆlido afirmar que esta es una prestaci(cid:243)n social y, en consecuencia, no puede ser incluida como factor para la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, mÆxime si, como se anot(cid:243) anteriormente, el legislador así lo estableció expresamente.” Para la Sala, la claridad normativa que ofrece el decreto de su creaci(cid:243)n as(cid:237) como los decretos gubernamentales expedidos anualmente, sumado a la tesis jurisprudencial consolidada de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n sobre el carÆcter no salarial de la bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n, son suficientes para 12 Pueden consultarse entre otras normas: Decreto 451 de 1984, Ley 995 de 2005, Decreto 404 de 2006 y en los decretos anuales de salario. 13 En tal sentido pueden consultarse entre otros, los radicados internos: 1027-12, actor: Jorge Adalberto Gutiérrez Villada. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 2848-12, actora: Amparo López de Osorio. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e); 2720-13, actor: Hugo Enrique Rodríguez Baracaldo. M.P. Luís Rafael Vergara Quintero; 1420-11, actora: Ruth Amaya de Prieto. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con las excepciones que contemplan los decretos anuales. demostrar que el pago ordenado por la decisi(cid:243)n cuestionada, y realizado por la UGPP, al seæor John Marlon Ferrer Olivares, excede lo debido de acuerdo a la ley,

raz(cid:243)n por la cual el recurso extraordinario debe prosperar. Del reintegro de las sumas pagadas La UGPP solicita que se ordene el reintegro de las sumas pagadas al demandado por concepto de reliquidación de su pensión con la inclusión de “la prima de riesgo”, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 18 de agosto de 2011. Para la Sala tal petici(cid:243)n no es de recibo, dado que no guarda coherencia ni congruencia con el objeto del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n, que se centra en la bonificaci(cid:243)n especial de recreaci(cid:243)n. AdemÆs, la prima de riesgo no hizo parte de los factores relacionados para la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del seæor John Marlon Ferrer Olivares en el fallo que se revisa, como tampoco fue enlistado en la Resoluci(cid:243)n UGM 056610 de 28 de septiembre de 2012, que dio cumplimiento a la decisi(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual serÆ negada la pretensi(cid:243)n. En orden a lo expuesto, la Sala declararÆ fundado el recurso interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social UGPP, al encontrar probada la causal invocada, es decir, al estar demostrado que la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al seæor Ferrer Olivares excede lo debido de acuerdo a la ley, al incluir en el IBL, un factor no salarial como es la bonificaci(cid:243)n especial de recreaci(cid:243)n. Bajo

ese entendido, la Sala revocarÆ parcialmente y solo respecto del factor anotado, el fallo de 18 de agosto de 2011 proferido por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar ordenarÆ su exclusi(cid:243)n, como se indicarÆ en la sentencia de reemplazo.

4. SENTENCIA DE REEMPLAZO 4.1 Demanda En ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho el seæor John Marlon Ferrer Olivares, a travØs de apoderado judicial solicit(cid:243) el reconocimiento del silencio administrativo negativo en los tØrminos del art(cid:237)culo 40 del C.C.A., respecto de la petici(cid:243)n radicada en CAJANAL el 11 de septiembre de 2008, en la cual solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de rØgimen especial; la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo; la nulidad en lo pertinente de la Resoluci(cid:243)n No. 0001 de enero 14 de 2008, que le reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n en los tØrminos de la Ley 100 de 1993.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho entre otros aspectos, pidi(cid:243) que se ordenara a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados en los œltimos 10 aæos de servicio, incluyendo lo ya reconocido y otros factores como la bonificaci(cid:243)n

por recreaci(cid:243)n, para con ello efectuar correctamente el nuevo cÆlculo con los respectivos ajustes. Fund(cid:243) sus pretensiones en el hecho de haber laborado por mÆs de 20 aæos al servicio de la AeronÆutica Civil, como controlador de trÆnsito aØreo experto grado 31, configurando su estatus pensional el 22 de julio de 2005 y retirÆndose definitivamente del servicio el 1” de mayo de 2007. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B en la sentencia objeto de este recurso, le reconoci(cid:243) a John Marlon Ferrer Olivares, una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el Decreto 1372 de 1966 que reglament(cid:243) la Ley 7“ de 1961, sobre pensiones de radioperadores, tØcnicos de radio, electricidad y oficiales de meteorolog(cid:237)a, que permite el reconocimiento de la pensi(cid:243)n vita