CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01485-00(3759-13)-2017

DEFECTO FÁCTICO – Ocurrencia. Dimensiones / PROCESO DISCIPLINARIO / VALORACIÓN PROBATORIA Fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinarioque incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta. Ahora bien, la Corte Constitucional ha definido precisado que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)”, bajo ese contexto indicó que existían dos dimensiones de éste, uno negativo y el otro positivo. El primero tiene lugar cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o simplemente omite su valoración, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; y el segundo, se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-1270/00, M.P., Antonio Barrera Carbonell FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 37 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 128

SANCIÓN DISCIPLINARIA POR OMISIÓN DEL DEBER DE INFORMAR A LAS AUTORIDADES LA UBICACIÓN DEL SINDICADO DE UN DELITO Como se desprende de las conversaciones aportadas al proceso y de las declaraciones rendidas en el mismo, el disciplinado no cumplió con el deber que le correspondía como miembro activo de la Policía Nacional, de suministrar la información que tenía del señor Harold Contreras Ordoñez, pues entre otras, no se hubiese puesto en riesgo la vida de quienes capturaron al citado señor, dado que al momento en que intentaron rescatarlo hubo un cruce de disparos que pudieron haber ocasionado la muerte de algunos de ellos. Se insiste, no es que se responsabilice al demandante por las actuaciones del señor Holman Contreras Ordoñez o de su hermano, o incluso por sus lazos de amistad, pero si conocía el paradero del sindicado o sabía que lo rescatarían lo debió informar oportunamente, y no actuar de manera contraria al deber funcional, de aconsejarles que tuvieran cuidado y que por esos días el sindicado estuviera escondido. En efecto, como es de observarse la conducta desplegada por el demandante desciende de la omisión del cumplimiento de sus deberes respecto de su cargo y función, ya que como Oficial de la Policía Nacional en servicio activo, debió informar que conocía del lugar en donde se encontraba el señor Harold Contreras Ordoñez, así mismo debió impedir que siguiera libre y más aún que lo fueran a rescatar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01485-00(3759-13)

Actor: LUIS HERNANDO CUSPOCA LÓPEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Única Instancia.

Asunto: Determinar si existió indebida valoración probatoria.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 12 de junio de 20151 y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo2, procede la Sala a dictar sentencia una vez verificado que no hay circunstancias que invaliden la actuación procesal o sean constitutivas de nulidades que puedan afectar o viciar el proceso.

1. ANTECEDENTES3

La demanda y sus fundamentos Luis Hernando Cuspoca López, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Fallo de primera instancia de 11 de julio de 2005 proferido por el comandante del Departamento de Policía de Santander, por medio del cual fue sancionado con la destitución del cargo e inhabilitado para ejercer cargos públicos por el término de 2

años; y, el Fallo de segunda instancia expedido el 1º de noviembre de 2005 por el Director General de la Policía Nacional, por medio del cual confirmó el anterior acto administrativo. 1 Informe visible a folio 831. 2 DECRETO 01 DE 1984. Artículo 207, auto admisorio de la demanda. Artículo 208, aclaración o corrección de la demanda. Artículo 209, período probatorio. Artículo 210, traslados para alegar. Artículo 211, registro del proyecto de fallo. 3 Demanda visible a folios 596 a 634. 4 La abogada Naryi Ariadne Castillo Garzón. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que fuese reintegrado al cargo de que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; el pago de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que dejó de prestar sus servicios como consecuencia de la sanción impuesta; y, la aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176, 178 y 179 del Código de Procedimiento Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: Señaló que Luis Hernando Cuspoca López prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 5 de noviembre de 1993 al 3 de marzo de 2005, fecha en la cual fue separado en forma absoluta del servicio activo, a través de la Resolución 404 de 18 de febrero de 2005 por parte del Ministro de Defensa, acto administrativo

diferente al que hoy se demanda. Afirmó que los hechos que produjeron la investigación disciplinaria y, posteriormente, la sanción disciplinaria, se relacionan con la acusación que realizó el 2 de mayo de 2003 el señor Miguel Antonio Rico Machado por la presunta omisión por parte del demandante de informar a sus superiores sobre el paradero del señor Harold Contreras Ordoñez, quien estaba siendo buscado por el delito de homicidio, y además, por no avisar del intento de rescate que haría el señor Holman Contreras Ordoñez al momento en que iba a ser capturado. Indicó que el 23 de julio de 2003, el Comandante del Departamento de Policía Santander profirió pliego de cargos en contra del señor Luis Hernando Cuspoca López, por haber vulnerado los numerales 4º y 27 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, esto es, dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio, y, no informar los hechos que se deben llevar a conocimiento del superior por razón del cargo o servido o hacerlo con retardo. Luego, el 17 de septiembre de 2004 la misma autoridad administrativa al proferir fallo de primera instancia ordenó su destitución y lo inhabilitó para ejercer funciones públicas por el término de 3 años. Agregó que el 4 de febrero de 2005, el Director de la Policía Nacional declaró la nulidad del auto de cargos por considerar que se omitieron algunos requisitos al momento en que éste se expidió, razón por la que el 28 de marzo de 2005 se

volvió a proferir pliego de cargos manteniendo las mismas faltas que se habían establecido anteriormente, antes de la declaratoria de nulidad. Expresó que el 11 de julio de 2005 el Comandante del Departamento de Policía de Santander lo responsabilizó disciplinariamente al dar lugar a justificados informes por su comportamiento negligente dentro del servicio y no informar los hechos de conocimiento a sus superiores por razón del cargo respecto del paradero del señor Harold Contreras Ordoñez, razón por la que fue destituido e inhabilitado para ejercer cargos públicos por el término de 2 años; decisión que, fue confirmada por el Director General de la Policía Nacional el 1º de noviembre de 2005, por cuanto se consideró que la conducta que había adquirido el disciplinado había sido reprochable e irresponsable. Destacó que cuando se produjo la apertura de la investigación del señor Luis Hernando Cuspoca López ejercía funciones como Comandante del Décimo Distrito de Policía Matanza, sin tener para ese momento ningún correctivo disciplinario y con un récord de actividad operativa que lo llevó a ostentar 8 condecoraciones y 67 felicitaciones. Finalmente adujo, de un lado, que fue retirado del servicio activo de manera absoluta, antes de proferirse los actos acusados, por disposición del Ministro de Defensa; y de otro, que los fallos sancionatorios quebrantan el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 222; Código Disciplinario Único,

los artículos 8, 9, 13, 18, 20 y 21; y, Decreto 1798 de 2000, artículos 6, 7, 12, 16, 17, 18, 56, 57 y 92. Como concepto de violación la apoderada del actor señaló que los actos acusados se encontraban viciados de nulidad por las razones que se exponen a continuación: Los fallos acusados quebrantan el debido proceso y el derecho de defensa por cuanto se encuentran fundamentados en prejuicios y en una serie de inconsistencias legales, concretamente, las pruebas que fueron allegadas al proceso disciplinario en ningún momento comprometen la responsabilidad del disciplinado. En ese sentido, el ente disciplinario debió tener la convicción y la certeza más allá de una duda razonable de que al imputado en realidad cometió las conductas que se le endilgan, pues cuando en el proceso existen dudas acerca de la producción del hecho y la culpabilidad del investigado, no hay camino distinto al de aplicar el principio general del indubio pro reo. En su sentir, las razones para proferir la sanción fueron insuficientes y desvirtuables pues se basan en grabaciones telefónicas y en la interpretación realizada de sus transcripciones por personal no calificado. Al respecto indicó que, cada conversación tiene dos o más interpretaciones, no se allegó la ficha técnica del investigador que las valoró tal y como acontece en las investigaciones penales y, además, no fueron trasladadas al investigado para ser controvertidas. Bajo ese contexto, las grabaciones no pueden considerarse como plena prueba. Agregó que los falladores disciplinarios adelantaron la investigación bajo la

premisa errada de que como el señor Luis Hernando Cuspoca López era amigo de la familia Contreras Ordoñez, entonces él debía conocer el paradero del señor Harold Contreras, con lo cual se le vulneró el principio de la responsabilidad subjetiva pues “para constituir culpa jurídica no basta cualquier conducta antecedente que pueda ligarse de algún modo con el resultado, sino que es preciso que la conducta represente una condición necesaria y no simplemente ocasional, no solo en el sentido de que sin ella no podía producirse, sino de que por ella se ha producido efectivamente”5. Insistió en que si bien es cierto es un deber como policial informar de cualquier ilícito que se esté cometiendo o del que se tenga conocimiento, no se puede desconocer que el solo lazo de amistad no configura antecedente alguno como para inferir que el disciplinado conocía el paradero del señor Harold Contreras, es más, ni siquiera de las grabaciones se puede abordar a dicha conclusión. Enunció que si se tiene en cuenta que la tipicidad de la conducta debe verificarse de manera completa, clara e inequívoca, se podrá concluir que ello no ocurrió en 5 ALTAVILLA ENRICO, pag.142. el presente caso, dado que ciertamente el disciplinado mantenía contacto con Holman Contreras pero en ningún momento conoció del paradero del señor Harold Contreras, por cuanto este era un secreto por parte de la familia de éste, por tal motivo se puede concluir que en ningún momento omitió con el deber de informar a sus superiores. Consideró que el juicio disciplinario debe estar basado en la aplicación concreta de la norma y con la condición de la apreciación razonable de los antecedentes de

la presunta falta, con el fin de que las consecuencias que se produzcan sean proporcionadas a los hechos; entendiendo estos antecedentes como el elemento causal del fallo, ya que si estos no justifican la decisión el fallo producido sería ilegal y desproporcionado.

Concluyó que: i) los actos acusados fueron proferidos bajo falsa motivación, por cuanto los hechos materia de investigación no fueron debidamente apreciados; ii) la amistad de entre el disciplinado con el señor Holman Contreras no es causa suficiente para conjeturar que conocía el paradero de Harold Contreras; iii) no existe relación causal entre el tipo disciplinario aplicado y la conducta desplegada por el señor Luis Hernando Cuspoca López, dado que nunca omitió informar; iv) la decisión de los falladores es incongruente con los antecedentes de la investigación.

Contestación de la demanda6 La entidad demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: Dijo que el derecho al debido proceso es aplicable a las actuaciones disciplinarias desarrolladas por la Policía Nacional, entendido éste como el conjunto de garantías orientas al respeto por los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad que le asisten al disciplinado, derechos que adquieren mayor relevancia en el ámbito del derecho disciplinario por tratarse de una manifestación del poder punitivo o sancionador del Estado, que en el caso en estudio se garantizaron en todas sus etapas correspondientes. Señaló que la sanción impuesta se adoptó por haberse encontrado acreditada la

comisión de las faltas descritas en los numerales 4 y 27 del artículo 38 del Decreto 6 Folios 495 a 506. 1798 de 2000, esto es: dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio y no informar los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio o hacerlo con retardo. Al respecto expuso que obra como plena prueba el informe del 2 de mayo de 2003 del Sargento Primero Miguel Antonio Rico Machado, Jefe de Grupo de Delitos contra la Vida e Integridad personal en Bucaramanga – Santander, donde informó sobre la conducta realizada por el señor Luis Hernando Cuspoca López, relacionada con la presunta omisión de informar a sus superiores del paradero del señor Harold Contreras Ordoñez para lograr su captura y también por no haber comunicado que el señor Holman Contreras tuvo la intención de rescatar a su hermano una vez fue capturado. Destacó que el informe de investigación, las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía y las declaraciones que se rindieron dentro del proceso, contienen elementos probatorios suficientes, que comprometen la responsabilidad del disciplinado en los hechos que fueron materia de investigación. Aseguró que el proceso disciplinario adelantado al demandante, se ajustó al principio de legalidad y de ninguna manera se actuó a capricho del fallador disciplinario, sino que la decisión fue proferida con fundamento en la Constitución Política y la Ley vigente al momento de realización de la conducta, así mismo fue

motivada la decisión expresando las razones de hecho y de derecho que sustentaron la imposición de la sanción. Indicó que el disciplinado contó con la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa y contradicción, el despacho disciplinario garantizó a los sujetos procesales el debido proceso y derecho de defensa, por esta razón no puede ahora pretender, utilizar la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener un fallo favorable cuando éste tuvo la oportunidad procesal de interponer y sustentar el recurso de apelación en sede administrativa, el cual fue conocido en segunda instancia y fallado confirmando el de primera. Alegatos de conclusión La parte demandante7. Reiteró los mismos argumentos que expuso en el concepto de violación e hizo énfasis en que las razones expuestas en los fallos sancionatorios son artificiales, ya que no existía una verdadera certeza en los hechos que dieron como resultado la sanción. Dijo que las grabaciones no se consideran plena prueba y que las demás pruebas recaudadas solo confirman la duda razonable frente a la existencia de los tipos disciplinarios endilgados señor Luis Hernando Cuspoca López, en ese sentido, si se tiene en cuenta que la carga de la prueba la tiene el Estado, debió probarse que existió alguna conducta omisiva que dio lugar a justificadas quejas de sus subalternos, pero cuando existe duda, no puede existir mérito para sancionar. Explicó que la norma en que se funda la investigación y el fallo, debe estar relacionada y concatenada con los hechos que se pretenden adecuar a ella, es

decir, es necesario verificar los antecedentes en aras a determinar si en efecto se incurrió en alguna falta disciplinaria, dado que los acontecimientos en que se basa la decisión deben corresponder a una certeza objetiva, esto es, que los hechos en que se funda estén debidamente comprobados. La parte demandada8. Destacó que el señor Luis Hernando Cuspoca López fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno mediante el Decreto 404 de 18 de febrero de 2005; posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el citado señor cuestionó la legalidad de éste y trajo como consecuencia su declaratoria de nulidad y el correspondiente reintegro con el pago de salarios y prestaciones sociales, a través del Decreto 781 del 22 de abril de 2014. Comentó que el señor Miguel Antonio Rico Machado advirtió una serie de irregularidades de parte del disciplinado cuando se adelantó una investigación penal en contra del señor Harold Contreras Ordoñez, sindicado del homicidio del señor Gustavo Humberto Jurado Mera asesinado el 20 de abril de 2001, al 7 Visible a folios 803 a 820. 8 Visible a folios 803 a 820. momento en que intentaron hurtarle su vehículo; concretamente, porque de la interceptación de algunos abonados telefónicos se logró determinar que conocía del paradero que tenía respecto de la ubicación del agresor a pesar de que conocía de las ordenes de captura que cursaban en su contra, aun así, omitió el cumplimiento de su deber y no lo capturo, ni informó a sus superiores jerárquicos para que hicieran el procedimiento.

Aseguró que la intervención del disciplinado en el desarrollo de la investigación penal llegó a tal punto, que incluso el día en que el personal de la SIJIN DESAN se dirigió hasta el municipio de Cimitarra en Santander a tratar de capturar al señor Harold Contreras, llamó al hermano del citado señor y le colocó en conocimiento la situación, aconsejándole que fuera y tratara de sacarlo de esa población en el menor tiempo posible, y aun cuando se logró su captura, en el trayecto de regreso a la ciudad de Bucaramanga los policiales fueron interceptados y atacados por un grupo de delincuentes que les obstruyeron el paso, no obstante su intento de rescate falló y el sujeto fue presentado ante la justicia donde se le condenó a la pena de 35 años de prisión. En su sentir, no se configura ninguna causal de nulidad de los actos administrativos cuestionados, dado que además de que los funcionarios que emitieron la decisión son los competentes, se tiene que éstos garantizaron a los sujetos procesales el debido proceso y derecho de defensa en la actuación disciplinaria. Precisó que no cualquier defecto procesal está llamado a prosperar frente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, en este caso los fallos disciplinarios de primera y segunda Instancia, los cuales garantizaron los derechos de los sujetos procesales, aunado a ello la actuación procesal está ajustada a la ley vigente al momento de ocurrencia de la conducta desplegada por el señor Luis Hernando Cuspoca López. Aseguró que no se presentó falsa motivación, toda vez que las circunstancias de

hecho y/o derecho que sirvieron de fundamento al fallo disciplinario están debidamente soportadas en pruebas legalmente aportadas al proceso, presentando coherencia entre las razones de hecho y de derecho que sustentan la decisión proferida por el operador disciplinario. Concepto del Ministerio Público9 La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando que se denieguen las pretensiones, lo anterior con fundamento en lo siguiente: Aseveró que el demandante al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba adscrito a la Policía Nacional como Comandante del Décimo Distrito en Departamento de Santander, Municipio de Matanza, razón por la cual tenía la condición de servidor público sometido al régimen disciplinario de los mismos, condición que mantuvo hasta cuando se hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta. Estimó que el trámite disciplinario cumplió con las exigencias legales, tan es así que se determinó la identidad del investigado y su condición laboral administrativa, se indicaron los hechos y omisiones presuntamente irregulares cometidos en ejercicio o con ocasión del desempeño del empleo público, se le citaron las normas sustantivas disciplinarias que se consideraron desconocidas e infringidas, se hizo la relación probatoria que sirvió de respaldo a la acusación, se le concedió el derecho a presentar descargos, a controvertirlos y a solicitar y presentar pruebas; y, en fin, se le brindó el derecho a tener una defensa técnica, con lo cual puede decirse que por ese aspecto ninguna ilegalidad se advierte, además que

estuvo representado por apoderado.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer si al señor Luis Hernando Cuspoca López se le quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa, concretamente, porque las pruebas que fueron allegadas al proceso disciplinario en ningún momento comprometen su responsabilidad. 9 Folios 822 a 830 vto.

Bajo ese contexto, la sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) De la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario; y, análisis del cargo. i) De la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario. El Código Contencioso Administrativo en su artículo 84, actualmente el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estipuló como causal de anulación del acto administrativo el desconocimiento del derecho de audiencias o defensa, la cual tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política10, que estableció la garantía fundamental del debido proceso. Al respecto el tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa ha definido el debido proceso, como aquél sistema amplio de garantías que procura, a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, y en esa medida dentro de la variedad de elementos que lo materializan, se hallan los de ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas o motivadas con arreglo a las pruebas legalmente obtenidas y valoradas conforme a las reglas de la lógica y la sana critica11. 10 “(…) ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (…)”. 11 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: Acto Administrativo, Tomo II, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2006. Es por lo anterior que, la actividad de producción y valoración de la pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al juez o al operador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido.

La Corte Constitucional ha destacado la importancia de las pruebas en todo procedimiento, pues ha manifestado que solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial. De hecho, en sentencia C-1270 de 2000, dicha Corporación se refirió al alcance del derecho a presentar y controvertir pruebas, en el escenario de los conflictos propios del derecho laboral: “(…) 3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los

derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. 3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas (…)12”. Es así que la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido al artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 200213. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1270 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 13 “(…) Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado. Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los

hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguen do los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. (…) Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recauda