CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01518-00(3883-13)-2018

RECURSO DE SÚPLICA CONTRA DECISIÓN QUE RECHAZÓ SOLICITUD DE

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Improcedencia / SOLICITUD DE

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Cambio jurisprudencial La regla jurisprudencial que el aquí solicitante de la extensión de jurisprudencia pretende que se le haga efectiva, al aducir la misma situación fáctica y jurídica de la sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación de fecha 4 de agosto de 2010, y relacionada con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, se revaluó por la tesis fijada por la Sala Plena, en providencia del 28 de agosto de 2018. Por tanto, a partir de dicha sentencia, la liquidación de las pensiones se realizará únicamente, con los factores que el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiese efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. En consecuencia y teniendo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, se confirmará la decisión que se adoptó el 21 de junio del mismo año, a través de la cual, se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia que presentó el actor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo,

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01518-00(3883-13)

Actor: JORGE HENRY INFANTE GRAVIEL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – U.G.P.P.

Trámite: Recurso de súplica contra el auto mediante el cual se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia Asunto: Se confirma el auto suplicado El proceso de la referencia ha venido con informe secretarial de la Sección Segunda1, con el fin de resolver el recurso de súplica que la parte demandante interpuso contra la providencia de fecha 21 de junio de 2018, por medio de la cual se dispuso prescindir de la audiencia de alegatos y decisión conforme al artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, y se rechazó la extensión de jurisprudencia presentada por el actor

I. A N T E C E D E N T E S

1. Jorge Henry Infante Graviel presentó solicitud ante esta corporación para que

se le extendiera los efectos de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso Nº 25000 23 25 000 2006-07509 01 (0112-2009, con la finalidad de que su pensión fuera reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que percibió en el año anterior a la fecha en que consolidó el derecho.

2. Por medio de la providencia de fecha 21 de junio de 2018, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso prescindir de la audiencia de alegatos y decisión, y rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia, al considerar que a la fecha esta corporación no ha emitido un nuevo pronunciamiento de unificación frente a la liquidación de las pensiones, por tanto, no es dable a las autoridades judiciales el acatamiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010. Por tanto, al no existir una postura jurisprudencial unificada por parte de esta corporación subsiste la divergencia sobre la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El recurso de súplica

3. La parte solicitante del trámite de extensión de jurisprudencia interpuso recurso de súplica con la providencia de 21 de junio de 2018, al considerar que se le vulnera el derecho a la igualdad frente a otros servidores a quienes se les reliquidó la pensión con la inclusión de todos los factores de salario, según lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; además, de no privilegiarse la aplicación del

artículo 53 de la Constitución Política, en relación con la primacía de la realidad 1 De 7 de septiembre de 2018, visible a folio 268 del expediente sobre la formalidad y la garantía de la seguridad social. Asimismo afirmó que no hay cosa juzgada.

4. Señaló que el nuevo procedimiento de extensión de la jurisprudencia, se debe aplicar bajo el principio de retrospectividad de la ley, es decir, que se regula una situación pasada, pero que tiene efectos a partir de la vigencia de la norma que la autoriza.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Competencia

5. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de súplica que presenta la parte demandante contra el auto de 21 de junio de 2018, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 246 ibídem.

Procedencia del recurso de súplica

6. El artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 señala que “el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario…”. En este caso, se hace la aclaración de que si bien es cierto que el auto objeto del recurso de súplica lo profiere la Sala, y por ende no procedería el recurso de súplica, también lo es que en aras de no dejar sin recurso a la parte actora frente a la decisión que allí se

toma, se procederá a su estudio y decisión, teniendo en cuenta lo manifestado en el escrito contentivo del mismo. Trámite del recurso de súplica

7. La misma disposición del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 señala que “el recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con la expresión de las razones en que se funda”. Y que “el escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.”

8. Dentro del expediente obra constancia de que al recurso de súplica interpuesto contra el auto de 21 de junio de 2014, se le dió el trámite correspondiente, esto es, se mantuvo en la secretaría durante 2 días a disposición de la parte demandada, quien descorrió el traslado y manifestó que no es procedente contra el citado auto, toda vez que fue proferido por la Sala.

El problema jurídico

9. En el presente caso se contrae a determinar si con la decisión que adoptó la Sala mediante la providencia de 21 de junio de 2018, a través de la cual se prescindió de la audiencia de alegatos y se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia, se vulneró al actor el derecho a la igualdad y no se privilegió el

artículo 53 de la Constitución Política.

10. Pues bien, para la resolución del recurso de súplica que ha interpuesto la parte actora contra el auto de 21 de junio de 2018, se tiene que señalar que para esa oportunidad, no se había aprobado la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se unificó el punto relacionado con los factores que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión.

11. En efecto, a través del auto de 29 de agosto de 2017 la Sala plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado avocó el conocimiento del proceso con número de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01, para sentar jurisprudencia sobre los siguientes aspectos: «A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.

De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: (i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores

que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquéllos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial»

12. Ahora bien, mediante la sentencia de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, y fijó las siguientes reglas: «(…) 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones…» Negrillas fuera de texto

13. De lo anterior, se observa que la regla jurisprudencial que el aquí solicitante de la extensión de jurisprudencia pretende que se le haga efectiva, al aducir la misma situación fáctica y jurídica de la sentencia de unificación de la sección segunda de esta corporación de fecha 4 de agosto de 2010, y relacionada con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, se revaluó por la tesis fijada por la Sala Plena, en providencia del 28 de agosto de 2018. Por tanto, a partir de dicha sentencia, la liquidación de las pensiones se realizará únicamente, con los factores que el servidor público beneficiario del régimen de transición hubiese efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

14. En consecuencia y teniendo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, se

confirmará la decisión que se adoptó el 21 de junio del mismo año, a través de la cual, se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia que presentó el actor. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 21 de junio de 2018, a través de la cual, se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia que presentó el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvanse los anexos como se ordenó en el numeral 3º de la providencia objeto del recurso de súplica.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS