CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01581-00(4053-13)-2018

SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA - Requisitos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Disparidad de criterios jurisprudenciales La Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01581-00(4053-13)

Actor: OMAR GALINDO MUÑOZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPMedio de Control : Extensión de la Jurisprudencia Tema : Niega extensión de la Jurisprudencia

Mediante auto del 19 de agosto de 20141, este Despacho corrió traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, presentaran las oposiciones, las pruebas y los 1 Folios 28 a 30 2 Código General del Proceso. Artículo 616. Modifíquese el inciso 2° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: "Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código". conceptos, respectivamente, dentro del trámite establecido en el artículo 269 de CPACA. Vencido el término referido, se entrará a resolver si es pertinente convocar a la audiencia de alegaciones y decisión, prevista en el inciso 3º del artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES El 23 de mayo de 2013, el señor Omar Galindo Muñoz, elevó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-3, solicitud de extensión de la jurisprudencia de acuerdo con los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. El interesado pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo como factor salarial devengada durante el último año de servicios, tal y como lo dispuso el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Mediante Resolución RDP 034029 del 26 de julio de 20135, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, negó la solicitud de extensión de jurisprudencia bajo el argumento que la prima de riesgo que se pretende incluir como factor salarial para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, ya fue objeto de debate judicial, lo cual implicaría la configuración de la cosa juzgada, sin tener en cuenta que la sentencia de unificación invocada, constituye una nueva causa, y en consecuencia, impide que pueda llegar a predicarse la configuración de ese fenómeno jurídico, como lo pretende la entidad convocada. Trámite surtido ante el Consejo de Estado 3 Folios 2 a 10 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) 5 Folios 13 a 20

Una vez que la entidad negó la solicitud del señor Omar Galindo Muñoz, mediante apoderada judicial acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de la

jurisprudencia prevista en el artículo 2696 del CPACA.7 Mediante proveído del 19 de agosto de 20148, el Despacho corrió traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de 30 días aportaran las pruebas que consideraran necesarias y las respectivas oposiciones. Oposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPSurtido el trámite anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala encuentra que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, presentó escrito de oposición el 11 de febrero de 20159, en el que expresó que no hay lugar a extender la referida sentencia de unificación ya que la situación fáctica expuesta por el interesado no es la misma contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010; además, aduce que a través de la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional hizo una interpretación diferente sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad es de obligatorio cumplimiento y está por encima de cualquier decisión judicial, incluso del precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado. Oposición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El 10 de febrero de 2015, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado

presentó escrito de oposición10 en el que indicó que la presente solicitud de extensión no debe prosperar, ya que no existe una identidad fáctica y jurídica 6 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Inciso modificado por el art. 616, Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código. 7 Folios 22 a 25 8 Folios 28 a 30 9 Folios 80 a 89 10 Folios 73 a 77 entre la petición del interesado y lo planteado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 como lo exige la norma. Así mismo, manifestó que la jurisprudencia no ha sido consistente frente a la interpretación del alcance del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tanto, no existe unidad jurisprudencial en las altas cortes. Señaló que la prima de riesgo que se pretende incluir como factor salarial para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación, ya fue objeto de debate judicial, lo cual implicaría la

configuración de la cosa juzgada.

II. CONSIDERACIONES La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho.

Sobre el trámite que se debe adelantar ante la autoridad competente para el reconocimiento del derecho y la actuación que se debe surtir ante esta Corporación, la Sala se remitirá al marco normativo y conceptual desarrollado en el auto de 12 de octubre de 201611. 2.1. Caso concreto 2.1.1. De la no procedencia de la extensión de la jurisprudencia frente a actos de ejecución y de la cosa juzgada La extensión de jurisprudencia es un mecanismo procesal, orientado a la aplicación de reglas jurisprudenciales definidas en sentencias de unificación a casos análogos en los cuales se busca la declaratoria o reconocimiento de un derecho subjetivo; es decir, se parte de la base que para que proceda la extensión jurisprudencial debe existir un acto administrativo que pudiese ser susceptible de control judicial ya que su contenido crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica particular. 11 Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés,

Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje – SENACiertamente, la Sala estima que el solicitante quiere revivir un debate que ya se surtió en sede judicial, teniendo en cuenta que lo pretendido por éste no es la existencia de un derecho subjetivo, pues el mismo ya fue reconocido a través de una providencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C., y confirmado mediante fallo expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; por el contrario, el interesado busca una nueva revisión de la liquidación realizada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, mediante un acto de ejecución12 que dio cumplimiento al fallo referido. Esta Sala considera, que la figura de extensión de la jurisprudencia no procede contra actos administrativos de ejecución ya que estos no son objeto de control de legalidad posterior, porque de ellos no surge una situación jurídica diferente a la estudiada en el proceso ordinario, sino que se expiden en virtud de la materialización de una decisión jurisdiccional. Pese a que la solicitud de extensión de jurisprudencia fue admitida, la Sala observa que ésta debe ser rechazada por improcedente teniendo en cuenta que la solicitud de revisión y reliquidación pensional solicitada por el interesado fue definida mediante sentencias de primera y segunda instancia; razón por la cual, se estaría frente al fenómeno jurídico de la cosa juzgada, el cual es aplicable a este

procedimiento de extensión jurisprudencial por ser un principio que permea todas las actuaciones judiciales. 2.1.2. Sentencia de 4 de agosto de 2010. El señor Omar Galindo Muñoz, laboró por más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, como Detective; por tal motivo, la Caja Nacional de Previsión Social -liquidada-, hoy la UGPP, reconoció a su favor una pensión de jubilación por medio de la Resolución 2260 del 29 de abril de 2003; luego de ello, mediante las Resoluciones 12109 del 14 de marzo de 2006 y 7232 del 18 de agosto de 2006, la referida entidad reliquidó la prestación del interesado; posteriormente, mediante la Resolución UGM 033271 del 15 de febrero de 2012 se dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó la reliquidación de su pensión de 12 Folios 13. Resolución UGM 033271 del 15 de febrero de 2012. jubilación, efectiva a partir del 1° de diciembre de 200513; así mismo, mediante Resolución UGM 52985 del 25 de julio de 2012, se modificó la cuantía de la resolución anterior. El interesado, pretende una nueva reliquidación de su pensión de jubilación a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y a su vez, solicitó le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados por él

durante su último año de servicio. La providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos; en este fallo, se consagró que el beneficiario de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiese laborado 20 años continuos o discontinuos y que el mismo tuviera 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley. La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio14, ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su

trabajo. Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte 13 Folios 12 a 27 14 Sentencia de 25 de febrero de 2016 Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C-258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL. En aquella providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición. Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de

agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer el caso particular de una beneficiaria del régimen de transición, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la forma de cómo debe ser interpretado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.15 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 29 de agosto de 2017, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical;

dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme a la situación anterior, existe un antecedente en la Sección Primera del Consejo de Estado, que sostiene16. “(…) Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso. Al respecto es importante señalar que la inutilidad de la audiencia es evidente cuando se ha establecido 16 Auto de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Consejero

Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muñoz. Demandado: Contraloría General de la República. . Posición reiterada por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación.

Providencia de 19 de mayo de 2016. Rad. No. 11001-03-25-000-2013-00060-00 (0129-2013). C.P.: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA (…)”. Lo anterior nos permite concluir, que no es necesario realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA., ya que la petición no cumple con todos los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. En aplicación de los principios de eficacia y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por el señor Henry Antonio Muñoz Huila. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del

Consejo de Estado.

RESUELVE Primero: Prescíndase de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: Rechácese la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Omar Galindo Muñoz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Se reconoce personería al abogado Oscar Eduardo Moreno Enríquez, apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, identificado con cédula de ciudadanía 12.748.173 de Pasto, y tarjeta profesional 136.855 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder general conferido mediante escritura pública 7641 del 10 de diciembre de 2013, visible a folios 36 a 63 del expediente.

Cuarto: Se reconoce personería al abogado German León Castañeda, apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJEidentificado con cédula de ciudadanía 10.173.129 de Sibaté, y tarjeta profesional 134.235 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 100 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Subsección “B” de

la esta Sección.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER