CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01721-00(4452-13)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal quinta (5) de nulidad / CAUSAL QUINTA (5) DE NULIDAD - Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación / CAUSAL DE REVISION – Exige dos presupuestos uno de carácter objetivo y otro subjetivo / MOTIVACIÓN DE LA CAUSAL - Sin motivación profunda, sin un análisis jurídico serio, desconociendo las pruebas documentales obrantes en el proceso y desconociendo la jurisprudencia sobre derechos adquiridos / CARÁTER SUBJETIVO – No argumentado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Carece de fundamento / NULIDAD ALEGADA – Pretende reabrir el debate jurídico / Debe estar contemplada en el Código General del Proceso / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Infundado [E]s claro para la Sala que lo pretendido por el señor Zambrano Roncancio, a través del presente recurso extraordinario, es reabrir el debate jurídico en punto de la procedencia de ordenar el ascenso a sargento primero, producto de la declaración de incapacidad absoluta y permanente mediante Acta de Junta Médica 228 de 27 de marzo de 1973. No se trata, como quedó visto en precedencia, del cuestionamiento frente a una sentencia proferida «cuando el proceso ya había culminado; (…) por adoptarse sin motivación (…)». Se trata, a juicio de esta Sala, de una censura dirigida al problema jurídico planteado en el curso mismo de la acción contencioso administrativa formulada por el señor Absalón Zambrano Roncancio en contra del Ejército Nacional, la cual fue

desatada, a partir del análisis de las normas vigentes para el momento de retiro, por lo que no se observa una decisión que carezca de motivación. En este orden de ideas, como quiera que los argumentos expresados en el presente recurso se encaminan a reabrir un debate legalmente concluido, que goza del atributo de cosa juzgada, se declarará infundado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 250 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01721-00(4452-13)

Actor: ABSALÓN ZAMBRANO RONCANCIO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Recurso extraordinario de revisión

SO. 0052 Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto en tiempo por el señor Absalón Zambrano Roncancio, contra la sentencia de 25 de septiembre 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Absalón Zambrano Roncancio solicitó la nulidad de los Oficios 20105620757531 MDN-CGFM-JEDEH-DIPER-SJU de 29 de

septiembre de 2010 y 20115620148981 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 23 de febrero de 2011, por medio de los cuales la entidad demandada le negó el ascenso a sargento primero, solicitado por razón de la incapacidad absoluta que le fue decretada en las Juntas Médicas del 3 y 27 de marzo de 1972. El Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2011, declaró probada la excepción de prescripción del derecho y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el retiro del actor se produjo por voluntad propia mediante Resolución 149 de 12 de junio de 1972, y que posteriormente se le reconoció la pensión de invalidez a través de Resolución 964 de 7 de febrero de 1973, momento a partir del cual empezó a correr el término para solicitar el reconocimiento de cualquier derecho que considerara pertinente. No obstante, el último acto administrativo cobró firmeza, toda vez que nunca se interpusieron recursos, y ahora, al haber transcurrido más de 37 años, el derecho se encuentra prescrito, en los términos del artículo 2535 del C.C. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Al ser desatado el recurso de apelación contra dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión en sentencia de 25 de septiembre de 2012, confirmó lo resuelto por el a quo. Estableció que el accionante, en principio, fue retirado por voluntad propia, según Resolución 149 de 12 de junio de 1972, por haber acreditado más de 20 años de

servicio, con lo que había acreditado derecho a la asignación de retiro. No obstante, como padeció algunas lesiones durante el servicio activo, le fue declarada una invalidez permamente, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de invalidez a través de la Resolución 964 de 7 de febrero de 1973, efectiva a partir del 1 de enero de esa anualidad, con fundamento en los artículos 116 y 118 del Decreto 2337 de 1971. En ese contexto normativo (Decreto 2337 de 1971), precisó que para el demandante nació el derecho a reclamar el ascenso a partir del acto administrativo que le reconoció la pensión de invalidez, para lo que disponía de 4 años, como lo establece el artículo 127 ibidem, de tal suerte que el plazo fenecía en 1977, sin que dentro de dicho plazo el accionante hubiera efectuado manifestación alguna ante la administración. DEL RECURSO DE REVISIÓN El señor Absalón Zambrano Roncancio, por conducto de apoderado, solicitó la nulidad del fallo del tribunal del 25 de septiembre de 2012 y que, en consecuencia, se declare la nulidad de los Oficios 20105620757531 MDN-CGFM-JEDEH-DIPERSJU de 29 de septiembre de 2010 y 20115620148981 MDN-CGFM-CE-JEDEHDIPER-SJU de 23 de febrero de 2011, a fin de que se ordene el ascenso a sargento primero con efectos a partir de marzo de 1973. Al efecto, invocó la causal de revisión establecida en el artículo 250, numeral 5 del

CPACA que reza «existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», porque en su entender, el tribunal profirió sentencia «sin motivación profunda, sin un análisis jurídico serio, desconociendo las pruebas documentales obrantes en el proceso y desconociendo la jurisprudencia sobre derechos adquiridos» (f. 16). Sostuvo que, como lo demuestran las actas de junta médica y el acto administrativo de retiro, el accionante fue retirado del Ejército Nacional por una incapacidad absoluta y permanente, originada por causa y en razón del servicio, y no por voluntad propia como lo afirmaron la entidad demandada y los falladores de instancia. Por tanto, en su entender, tiene derecho al ascenso por haber sido retirado por incapacidad absoluta y permanente, como lo dispone el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 1378 de 1967, norma que, afirmó, fue desconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CONTESTACIÓN AL RECURSO El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no contestó el recurso CONSIDERACIONES Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011. Precisamente, en el artículo 249 del CPACA se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003. Problema jurídico Se contrae a determinar si es preciso dejar sin efecto la sentencia de 25 de septiembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión que cursó bajo el radicado 2011-00111-01. Para ese fin, esta Sala de Subsección deberá determinar si en el caso concreto existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, en los términos del numeral 5 del artículo 250 del CPACA. Sobre el recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se

adopte una nueva decisión, contraria a aquella, objeto de revisión. Para que prospere se requiere, como antecedente, una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única, primera o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 CPACA y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a una decisión distinta. La Corte Suprema de Justicia, que también conoce del mismo recurso dentro de su ámbito de competencia, ha precisado la naturaleza y fines de este medio impugnatorio, respecto de lo cual ha destacado lo siguiente: «[...]no franquea la puerta para tornar al replanteamiento de temas ya litigados y decididos en proceso anterior, ni es la vía normal para corregir los yerros jurídicos o probatorios que hayan cometido las partes en litigio precedente, ni es camino para mejorar la prueba mal aducida o dejada de aportar, ni sirve para encontrar una nueva oportunidad para proponer excepciones o para alegar hechos no expuestos en la causa petendi. Como ya se dijo por la Corte, el recurso de revisión no se instituyó para que los litigantes vencidos remedien los errores cometidos en el proceso en el que se dictó la sentencia que se impugna. El recurso de revisión tiende derechamente a la entronización de la garantía de la justicia, al derecho de defensa claramente conculcado y al imperio de la cosa juzgada material [...]»1.

A esta altura, es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son extraños al recurso extraordinario de revisión, pues éste no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. 1 Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 3 de septiembre de 1996, exp. 5231. Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda, a su capricho, reanudar el debate concluido, so pretexto de volver

la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. Análisis de la causal de revisión invocada por la parte demandante Como quedó visto de los antecedentes descritos, el señor Absalón Zambrano Roncancio estima que en el presente asunto se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, pues en su entender, la sentencia de 25 de septiembre de 2012, contra la que no procede recurso de apelación, adolece de nulidad. Lo anterior, por cuanto el tribunal profirió sentencia «sin motivación profunda, sin un análisis jurídico serio, desconociendo las pruebas documentales obrantes en el proceso y desconociendo la jurisprudencia sobre derechos adquiridos», es decir, se trata de una sentencia carente de motivación, lo que encuadra en una causal de nulidad, conforme lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente en la sentencia de 14 de diciembre de 2009, con radicado 200600123-00. Ahora bien, el numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de revisión procede, entre otras, cuando exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Como lo ha explicado esta Sección en diversas oportunidades2, esta causal de revisión exige que concurran dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero de ellos, consiste en que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación, y el segundo, en

que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia. En el presente asunto, se encuentra acreditado el presupuesto objetivo, en razón a que la sentencia de 25 de septiembre de 2012, se dictó por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión en sede de apelación. Ahora bien, frente al presupuesto subjetivo exigido por la norma, el recurrente 2 Ver, entre otras, la sentencia de 28 de septiembre de 2016, radicación 2015-00238-00 (452-15). argumenta que la sentencia adolece de nulidad, toda vez que el tribunal profirió sentencia «sin motivación profunda, sin un análisis jurídico serio, desconociendo las pruebas documentales obrantes en el proceso y desconociendo la jurisprudencia sobre derechos adquiridos», lo que constituye una decisión carente totalmente de motivación. Sobre dicha causal resulta pertinente traer en cita algunos apartes de la sentencia adoptada por la Sala Plena de esta Corporación el 20 de octubre de 2009. Rad. 2003-0133. M.P. Enrique Gil Botero, en la cual se precisó que: «(…) 2.2.2. Sobre dicha causal el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: Que se trate de situaciones originadas, o bien en la misma sentencia recurrida, en hechos que sobrevengan con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar sea distinta. a) Que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues, éstas debieron alegarse en el curso de éste y no con posterioridad a él 3.

b) Que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico se encuentra sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “( ) ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente ( )” 4. c) Que tal nulidad se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo, cuando la sentencia aparece firmada con menor o mayor número de magistrados o adoptada con un número de votos diferente del previsto en la ley, o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus5. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, también la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada y, señala que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta; que es improcedente con fundamento en dicha causal alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación, con la estimación errada de los hechos por parte del juez, con las pruebas o las normas jurídicas aplicadas, con la falta de consideración de alguna de las pruebas etc, porque de admitir tales reclamaciones se desconocería, abiertamente, el carácter extraordinario del recurso, convirtiéndolo en otra instancia 6. Sobre la ausencia de motivación, o en otros términos, acerca de la obligación de

fundamentar las sentencias como imperativo o deber de los órganos jurisdiccionales, se ha dicho por la doctrina: “No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional; se trata de que la tutela judicial efectiva se anude con los extremos sometidos por las partes a debate. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, providencia de 28 de febrero de 1994, exp. No. 4380, actor: Departamento del Valle del Cauca. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, providencia de 3 de abril de 1995, exp. No. 6390, actor: José María Bautista Pérez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda; Consejera Ponente. Dra. Maria Eugenia Samper Rodríguez, exp. No. 11202, actor: Ezequiel Rodríguez Carrillo; Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, providencia de 28 de abril de 1998, exp. Rev 131, actor: Antonio Garcés González; Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva, providencia de 4 de abril de 2000, exp. Rev 097, actor: Guillermo Antonio Builes; Consejera Ponente: Dra. Maria Inés Ortiz Barbosa, sentencia de 20 de abril de 2004, exp. rev 132, actor: Gabriel Acosta Torres.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 17 de diciembre de 1998, exp. No. 11942, actor: Esteban Ossa Collazos. “Por ello, la exigencia de motivación no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes (…)”». En este contexto, advierte la Sala que a través de la sentencia de 25 de septiembre de 2012, por la cual se puso fin al proceso adelantado por el señor Absalón Zambrano Roncancio contra el Ejército Nacional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 23 de noviembre de 2011, mediante la cual el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. A juicio del accionante, dicha sentencia de segunda instancia adolece de nulidad, «por falta de congruencia de lo que está probado en el proceso con lo que se decide, por lo tanto le corresponde el ascenso establecido en el artículo 131 del Decreto 1378 de 1967». Al efecto, sostuvo que como lo demuestran las actas de junta médica y el acto administrativo de retiro, el accionante fue retirado del Ejército Nacional por una incapacidad absoluta y permanente, originada por causa y en razón del servicio, y no por voluntad propia como lo afirmaron la entidad demandada y los falladores de instancia. Por tanto, en su entender, tiene derecho al ascenso, por haber sido retirado por incapacidad absoluta y permanente, como lo dispone el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 1378 de 1967, norma que, afirmó, fue desconocida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. En relación con lo anterior advierte la Sala que los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, guardan estrecha relación con el fondo de la controversia conocida por esta misma Jurisdicción en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento formulada por el señor Absalón Zambrano Roncancio, y que fue definida a través de las providencias de 23 de noviembre de 2011 y 25 de septiembre de 2012, dictadas, respectivamente, por el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que lo pretendido por el señor Zambrano Roncancio, a través del presente recurso extraordinario, es reabrir el debate jurídico en punto de la procedencia de ordenar el ascenso a sargento primero, producto de la declaración de incapacidad absoluta y permanente mediante Acta de Junta Médica 228 de 27 de marzo de 1973. No se trata, como quedó visto en precedencia, del cuestionamiento frente a una sentencia proferida «cuando el proceso ya había culminado; (…) por adoptarse sin motivación (…)». Se trata, a juicio de esta Sala, de una censura dirigida al problema jurídico planteado en el curso mismo de la acción contencioso administrativa formulada por el señor Absalón Zambrano Roncancio en contra del Ejército Nacional, la cual fue desatada, a partir del análisis de las normas vigentes para el momento de retiro, por lo que no se observa una decisión que carezca de

motivación. En este orden de ideas, como quiera que los argumentos expresados en el presente recurso se encaminan a reabrir un debate legalmente concluido, que goza del atributo de cosa juzgada, se declarará infundado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión propuesto por el señor Absalón Zambrano Roncancio, contra la sentencia de 25 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que confirmó el fallo mediante la cual el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Relatoria JORM