CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01789-00(4750-13)-2018

DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Alcance La garantía del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que además, exige como lo expresa el artículo 29 de la Constitución Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo esto se enmarca sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DUDA RAZONABLE – Se absuelve en favor del disciplinado La presunción de inocencia acompaña al investigado desde el inicio de la actuación disciplinaria hasta tanto el fallo definitivo y ejecutoriado determine la responsabilidad del referido, así mismo, exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de que toda duda debe resolverse en favor del acusado. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional,

sentencia C-244 de 1996, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9

DEFENSA TÉCNICA EN MATERIA DISCIPLINARIA – No obligatoriedad Se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine qua non del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, como si lo es en materia penal por cuanto, éste último comporta la afección directa de derechos fundamentales, como puede ser la privación de la libertad de las personas, medidas de mayor rigor a las adoptadas en materia disciplinaria. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-328 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17

DEBER FUNCIONAL – Contenido / ILICITUD SUSTANCIAL /

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER FUNCIONAL - Configuración /

VERIFICACIÓN DE LA NÓMINA EN RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Omisión Se ha dicho por esta Sala que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber

funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias. (…) dentro del proceso de verificación de la nómina en el reconocimiento de las pensiones sobrevivientes en el Instituto del Seguro Social, le correspondía no solo al Gerente Nacional de la Aseguradora ATEP realizar las revisiones correspondientes en aras a que no se filtraran inconsistencias, sino también al Jefe de la Seccional, en este caso al señor Geovanny Mandón Navarro o validación. Dicho de otra manera, los Jefes de Departamento «Jefe de la Administradora de Riesgos Profesional de la correspondiente seccional» debían realizar la verificación previa y aprobar las notas débito y la información contenida en ésta para que fuera enviada a la Gerencia Nacional, quien se encargaba de confrontar los datos almacenados en los medios magnéticos y físicos, siendo éstos enviados por el Jefe del Departamento con su respectivo aval. Con fundamento en lo anterior es clara la responsabilidad objetiva por parte del demandante, dado que era su responsabilidad la generación y posterior aprobación de las operaciones de nómina contenidas en las notas débito, concretamente, porque era su deber ejercer el control adecuado y la supervisión de nóminas de los beneficiarios, máxime cuando se trataba de dineros públicos que se encontraban a su cargo, con lo cual incurrió en una falta disciplinaria por el incumplimiento de sus deberes.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A,

sentencia de 12 de mayo de 2014, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0947-11.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 131 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 132 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 140 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01789-00(4750-13)

Actor: GEOVANNY MANDÓN NAVARRO

Demandado: INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: ÚNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

Asunto: SANCIÓN SUSPENSIÓN / VERIFICAR QUIEN ERA EL

ENCARGADO DE EFECTUAR LA REVISIÓN DEL PROCESO DE INCLUSIÓN

DE NÓMINA DE AQUELLOS A QUIENES SE LES RECONOCE UNA

PRESTACIÓN PARA EFECTOS DE ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA / VALORACIÓN PROBATORIA

Decisión: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La Sala conoce el proceso de la referencia con el informe de 8 de abril de 20161, y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo2, procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos3

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho4, el señor Geovanny Mandón Navarro solicitó la nulidad de las Resoluciones 007 de 28 de marzo de 2008 y 3750 de 21 de agosto de 2008, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por la Asesora I de la Oficina de Auditoria Disciplinaria del Instituto del Seguro Social – Seccional Norte de Santandery el Presidente del Instituto del Seguro Social, mediante los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santanderpor el término de 30 días. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó: i) que sea eliminado de todos los registros oficiales la respectiva sanción disciplinaria5; ii) restablecer los derechos que le fueron conculcados con ocasión y por razón de la expedición de los actos acusados6; iii) se ordene el pago de las costas y agencias en derecho.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así: 1 Folio 497 del cuaderno principal. 2 Decreto 01 de 1984. Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo. 3 Visible a folios 2 a 29 del cuaderno principal. 4 Código Contencioso Administrativo, artículo 85. 5 Entre ellos, la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación. 6 El demandante no identificó los derechos que le fueron vulnerados. Manifestó, de un lado, que el señor Geovanny Mandón Navarro se desempeñó como Jefe de la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social Seccional Norte de Santander, entre el 19 de junio de 1998 al 27 de noviembre de 2007; y de otro, que dentro de sus funciones se encontraba las de revisión, aprobación y remisión a la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del Instituto del Seguro Social de las nóminas de pensiones de invalidez, sobrevivientes e indemnizaciones por invalidez de origen profesional. Agregó que por medio de la Resolución 001844 de 23 de marzo de 1994 el Instituto del Seguro Social le reconoció la pensión de sobreviviente por muerte de origen profesional del causante, Edmundo Ortega Albarracín (q.e.p.d.), a su hija

Elizabeth Ortega Carrillo; no obstante dicho pago fue suspendido en el mes de abril de 2006, toda vez que de acuerdo a una auditoria que realizó la Vicepresidencia de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social, se encontró que se le habían realizado unos giros por un valor de $169.800.000 sin existir soporte legal dentro del expediente. Mencionó que, por lo anterior, el 16 de junio de 2006 la Oficina de Auditoria del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santanderaperturó indagación preliminar en aras a averiguar los hechos y los responsables por la presunta comisión de las irregularidades, concretamente, por el trámite indebido en el proceso de nóminas. Señaló que el 17 de enero de 2007, la citada autoridad administrativa, emitió en su contra un auto de apertura de investigación disciplinaria, por la omisión de sus funciones al no ejercer el control, revisión y cuidado en el manejo de la nómina de pensionados entre los meses de agosto de 2005 a marzo de 2006. Como consecuencia de ello, y luego de encontrar aparentemente las pruebas necesarias para hallarlo responsable, le fue proferido pliego de cargos el 9 de agosto de 20077. 7 Información tomada de los actos acusados. “(…) Cargo Único: (…) Incumplir con sus deberes en el ejercicio de sus funciones, al omitir todos los procedimientos que se adelantan en la Administradora de Riesgos del ISS Seccional Norte de Santander, específicamente en el manejo de la nómina automática de pensionados para la fecha de agosto de 2005 hasta

marzo del 2006, así como ejercer el control y supervisión de los dineros públicos a su cargo, igualmente la de supervisar las funciones que desempeñaba el personal que se encontraba a su cargo, para el caso que nos ocupa la supervisión del contrato de la señorita Angélica Soto Pabón por el trámite indebido en el proceso de nóminas de Riesgos Profesionales del ISS y detrimento del patrimonio económico del ISS, al producirse el giro indebido de (7) notas debito a la señora Afirmó que la Oficina de Auditoria Disciplinaria mediante Resolución 007 de 28 de marzo de 2008, profirió fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria radicada bajo el N° 16-0037-2006, adelantada en contra del señor Geovanny Mandón Navarro, en su calidad de Jefe de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS, por medio de la cual resolvió declararlo responsable y, en consecuencia, le fue impuesta una sanción consistente en la suspensión del cargo por un término de 30 días. Indicó que por medio de la Resolución 3750 del 21 de agosto de 2008, el Presidente del Instituto de Seguro Social, al conocer del recurso de apelación que interpuso, confirmó el anterior acto administrativo, bajo el entendido que se trata de una suspensión de un mes que se convertiría en salarios, como quiera que para esta fecha ya no estaba vinculado a la entidad demandada. Normas vulneradas y concepto de vulneración El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 28 y 29 y el Código

Contencioso Administrativo, artículo 2, 3, 28 y 35. Como concepto de violación el apoderado del actor señaló: In dubio pro reo o resolución de la duda: Manifestó que el artículo 6 del Código Único Disciplinario8, indica que toda duda razonable en el proceso disciplinario se resolverá en favor del disciplinado, es por ello que si existían dudas en relación con la responsabilidad de quien era el departamento encargado de efectuar la revisión de la nómina, se le debió absolver de cualquier responsabilidad. En efecto, pues para la fecha de los hechos materia de investigación, le correspondía a la Gerencia Nacional confrontar la información contenida en medio magnético y los listados aprobados y avalados por el Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander-. Elizabeth Ortega Carrillo en calidad de hija del asegurado Edmundo Ortega Albarracín, por un valor total de ciento sesenta y nueve millones ochocientos mil pesos m.cte (169.800.000) (…)”. 8 Ley 734 de 2002 “(…) Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público (…)”.

Derecho de defensa: Alegó que la autoridad disciplinaria lo señaló como el responsable de no realizar la revisión y control del proceso de nóminas, sin embargo al revisar el Manual de Funciones de la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social se evidencia que esta función no

existe. Al respecto consideró que esta función por demás no se encuentra soportada, pues una vez es remitida la nómina a la Gerencia Nacional, no es posible efectuar algún control con posterioridad, específicamente, porque ello equivaldría a revisar todos los expedientes que se encuentran en nómina para detectar cualquier irregularidad.

Presunción de inocencia: Indicó que le corresponde al Estado, en cabeza de sus órganos competentes desvirtuar tal presunción; por lo mismo, no se le puede catalogar como responsable hasta cuando las pruebas aportadas al proceso disciplinario, sean valoradas bajo los criterios de la sana crítica, lo cual no sucedió en el presente caso.

Culpabilidad. Expresó que si bien es cierto en el presente caso fue sancionado por no cumplir con las funciones propias de su cargo, en el sentido de omitir realizar los controles de las nóminas, no lo es menos que, fueron aportados al expediente las pruebas físicas que indican que ninguno de los documentos que sirvieron de soporte para cometer los ilícitos contenían su firma y que todos los hechos sucedieron sin su consentimiento, con lo cual es imposible preverlos, máxime que conforme con el Manual de Procesos de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS no era su deber. Agregó que era imposible que detectara el reingreso a nómina de la señora Elizabeth Ortega Carrillo, así como el giro de las notas débitos a ella realizadas, pues, además de que fue enviado al Nivel Nacional sin su aval, éstas fueron digitadas por la señora Angélica Soto Pabón en el sistema de nómina y canceladas por la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del Instituto del

Seguro Social, “(…) suponiéndose entonces que estas debían estar autorizadas por éste, hecho éste que jamás se dio, y que ni siquiera fue detectado por la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del ISS, que realizó el pago de estos dineros sin cumplir con el manual de procesos (…)”. Insistió en que era imposible tomar medidas o controles sobre actos de los cuales nunca fue conocedor, concretamente, porque no existió algún soporte documental para el pago de los dineros, requisito que fue obviado por la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del ISS, incumpliendo de esta manera con el manual de procesos.

2. Contestación de la demanda  El Instituto de Seguros Sociales, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó los cargos con los siguientes argumentos9.

Manifestó que los fallos sancionatorios fueron emitidos con fundamento en material probatorio allegado al proceso, los cuales fueron concluyentes en demostrar que el señor Geovanny Mandón Navarro, en su condición de Jefe del Departamento de Riesgos Profesionales del ISS -Seccional Norte de Santanderestaba obligado a realizar el control y verificación de los pagos efectuados mes a mes en cada una de las nóminas enviadas para la cancelación, pues en razón a su omisión se efectuaron 7 pagos a la señora Elizabeth Ortega Carrillo. Lo anterior por cuanto en el Manual de Procesos GNATEP-P05 se estableció cada uno de los procesos en cuanto a los controles y la revisión de los documentos enviados por

los Jefes de los Departamentos para el ingreso a la nómina de pensionados. Concretamente, indicó, que en dicho manual quedó establecido que el funcionario responsable de nómina imprime diariamente el informe, luego es revisado por el Jefe del Departamento, junto con los expedientes y previa emisión de las resoluciones, lo cual lleva a concluir que el proceso debe pasar por tres instancias, a saber, por el abogado, el responsable de los ingresos a nómina y el jefe de la aseguradora ATEP; sin embargo, en la auditoria se encontró que este proceso era adelantado solo por la señora Angélica Soto. Anotó que la revisión de los pagos de nómina mensual no era imposible, ya que el ente demandado cuenta con programas de sistemas que permiten revisar de manera detallada o en general, los listados de pagos o reconocimientos realizados, labor que omitió realizar el señor Geovanny Mandón Navarro, dado que tenía la obligación de revisar las nóminas que se habían enviado desde agosto de 2005 a marzo de 2006. 9 Visible a folios 214 a 228. Insistió en que el Manual de Procesos se precisó que el Jefe de la Aseguradora debe ejercer el control y coordinación de todas las funciones que se realicen en este Departamento, es por esta razón que está plenamente demostrada la omisión del disciplinado en el ejercicio de sus funciones, pues no ejerció un control y tampoco revisó los procesos que estaban directamente relacionados con el manejo de recursos económicos de los usuarios a la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social.  La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado y por

disposición del auto de 24 de enero de 2013 proferido por esta Corporación10, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos11: Aseguró que las pretensiones de la demanda no están dirigidas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, habida cuenta que no responde o se sucede procesalmente por actos que fueron proferidos por otra entidad y que no estén relacionados con el reconocimiento de pensiones.

3. Alegatos de conclusión  Parte demandante. No efectuó ningún pronunciamiento.  Parte demandada12. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones reiteró las manifestaciones de la defensa precisadas en la contestación de la demanda.

4. Concepto del Ministerio Público13

El agente del Ministerio Público solicitó dentro del concepto rendido en este proceso, negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Señaló que está probado que el señor Geovanny Mandón Navarro no tomó las medidas pertinentes relacionadas con el cuidado y custodia de los dineros públicos de la entidad que representaba, dado que se realizaron 7 pagos indebidos entre el 1º de agosto de 2005 y el 13 de marzo de 2006 por la suma de 10 Folio 388 a 393 del cuaderno principal. 11 Folios 412 a 430 del cuaderno principal. 12 Folios 488 a 490 del cuaderno principal. 13 Folio 231 del expediente, Cuaderno N° 3. $169.800.000, pues era su deber ejercer los controles necesarios para que este tipo de situaciones no se presentaran.

Siendo así, continuó, es evidente el incumplimiento de sus deberes, tales como, analizar, revisar, controlar, y evaluar los sistemas y procedimientos para garantizar su efectividad, así como el de coordinar, supervisar y evaluar las actividades y las labores del personal bajo su inmediata responsabilidad.

5. Trámite de la acción La demanda fue presentada el 15 de abril de 2009 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, correspondiéndole al Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta, quien la admitió el 12 de junio de 200914 y el 24 de agosto de 201115, por disposición del Acuerdo PSAA11-8379 de 29 de julio de 2011, fue remitida al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta. El 30 de agosto de 201316 profirió sentencia, en la cual negó las pretensiones de la demanda. El Secretario del citado juzgado en cumplimento de lo establecido en la providencia del 22 de octubre de 201317, remitió el proceso a esta Corporación18.

Mediante auto de 24 de enero de 2013, se admitió la demanda y ordenó fijar el negocio en lista por el término de 10 días, además de las notificaciones de rigor19. Con auto de 11 de agosto de 2014 concedió valor probatorio a la evidencia allegada con la demanda20. Finalmente, a través de providencia de 22 de febrero de 201621 corrió traslado a las partes y al ministerio público por el término común de diez (10) días, para que presentaran alegatos de conclusión y concepto respectivamente. La parte demandada y la Delegada ante el Consejo de Estado presentaron sus escritos.

II. CONSIDERACIONES 14 Folio 191 cuaderno principal. 15 Folio 355 cuaderno principal. 16 Folios 363 a 382 cuaderno principal. 17 Folios 4 a 7 cuaderno de incidente de nulidad. 18 Folio 385 cuaderno principal. 19 Folio 394 a 396 cuaderno principal. 20 Folio 432 a 435 cuaderno principal. 21 Folio 486 cuaderno principal.

Planteamiento del problema jurídico Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se vulneró el debido proceso porque: i) la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que a quien le correspondía efectuar la revisión y control del proceso de nóminas era a la Gerencia Nacional, mas no, al señor Geovanny Mandón Navarro, quien para la época de los hechos materia de investigación fungía como Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander-, pues con ello, aparentemente, se le vulneró su presunción de inocencia y el derecho de defensa; y ii) existió una falta de valoración probatoria, pues en el sentir del demandante, no obra el suficiente material probatorio que demuestre su responsabilidad. 2.1. RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION DE SU PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO DE DEFENSA POR CUANTO NO SE TUVO EN CUENTA QUIEN

ERA EL ENCARGADO DE EFECTUAR LA REVISIÓN Y CONTROL DEL

PROCESO DE NÓMINAS.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que se le vulneró la presunción

de inocencia y el derecho de defensa, en tanto que, le correspondía a la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP22 del Instituto del Seguro Social confrontar la información contenida en medio magnético y los listados aprobados y avalados por el Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander-, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la presunción de inocencia; ii) el derecho de defensa; y, iii) el análisis del cargo. ii) De la presunción de inocencia. La garantía del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que además, exige como lo expresa el artículo 29 de la Constitución Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y 22 Accidentes de trabajo y enfermedad profesional. de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo esto se enmarca sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas. La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a

las autoridades administrativas competentes, la demostración de la culpabilidad del agente, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 9º de la ley 734 de 2002, que establece: “(…) A quien se le atribuye una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no hay modo de eliminarla (…)”. Como puede observarse, este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la actuación disciplinaria hasta tanto el fallo definitivo y ejecutoriado determine la responsabilidad del referido, así mismo, exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de que toda duda debe resolverse en favor del acusado. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 199623, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, 23 CORTE CONSTITUCIONAL, demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2o. del artículo 2o., artículo 6o, parágrafo 1o. del artículo 34, inciso 3 parcial del

artículo 61, numeral 1o parcial del artículo 66 y artículo 135 parcial de la ley 200 de 1995 "Código Disciplinario Único". señaló: “(…) El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada. Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la

certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.” iii) Del derecho de defensa. El artículo 17 del Código Disciplinario Único, dispone: “(…) ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.” En atención a lo reseñado, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho disciplinario prevé dos modalidades de defensa, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el investigado y la defensa técnica que es la ejercida por un abogado, modalidades que no son excluyentes y que por el contrario se complementan. Respecto el derecho a la defensa técnica, como derecho fundamental, ha

establecido que este derecho está determinado por el constituyente al derecho penal, lo cual es perceptible en el entendido de que la responsabilidad penal comprende la afectación directa de derechos fundamentales. (…)24. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Con relación a los aspectos diferenciadores entre el dere