CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2013-01807-00(4793-13)-2017

MEDIDA CAUTELAR – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL – No es posible determinar la violación de la norma con la simple confrontación del acto demandado Por los argumentos esbozados, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad de la expresión «suprímense» de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, el cual de hecho, constituye el objeto del presente asunto. Lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa al Despacho. En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado (artículos 1.° y 2.° Decreto 2262 de 2013) porque no es posible determinar en esta etapa del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación del acto.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 231 DE LA LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01807-00(4793-13)

Actor: ALBERTO PARDO BARRIOS.

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL -DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES 1 Folios 1 a 11 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la expresión «suprímense» de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se suprimen unos cargos de la planta de personal del Instituto de Seguros SocialesISS, en liquidación. La solicitud de suspensión se sustentó con base en lo siguiente:

1. Indicó que la expresión demandada es discriminatoria y vulnera la estabilidad reforzada del artículo 5.º de Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, el derecho a la igualdad y al trabajo, consagrados en la Constitución Política, en la medida que elimina únicamente los cargos de los dirigentes sindicales aforados, toda vez que los demás trabajadores permanecerán hasta el final del proceso de liquidación.

2. Con la supresión de los cargos ordenada en el Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013 se vulnera el derecho de asociación sindical en la medida que la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, desconoce abiertamente las garantías laborales, la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial y,

los Convenios 98, 135 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo. PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Mediante auto de 2 de mayo de 2014 se corrió traslado a las entidades demandadas de la solicitud de suspensión provisional (fls. 12-13, C.2). Ministerio de Salud y Protección Social2 Solicitó denegar la solicitud de suspensión provisional por considerar que el Decreto 2262 de 2013 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria del ordinal 11.º del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 8.º del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006. Indicó que el Decreto demandado garantizó el fuero sindical de los empleados públicos y trabajadores oficiales, toda vez que no pueden ser desvinculados de su cargo hasta tanto no cese dicha garantía, bien sea por vencimiento del término contemplado en la ley o por orden de autoridad competente. 2 Folios 39 a 41 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional Departamento Administrativo de la Presidencia de la República3 Solicitó denegar la suspensión provisional porque a través de la Ley 1151 de 2007, se autorizó al Gobierno Nacional para liquidar entre otras al Instituto de Seguros Sociales, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-376 de 2008. Indicó que el proceso de reorganización administrativa del Instituto de Seguros Sociales se llevó a cabo a través del Decreto 2013 de 2012 e implicó la supresión de empleos públicos y la terminación de los contratos

de trabajo de trabajadores oficiales llevado a cabo dentro del programa de supresión de cargos desarrollado por el liquidador dentro del marco constitucional y legal de competencias. Finalmente, arguyó que es infundada la tesis que formula el demandante en el sentido de que los trabajadores oficiales con fuero sindical de una entidad que avanza en su liquidación, tienen derecho a ocupar sus puestos de trabajo hasta finalizar el proceso, toda vez que ello se traduce en la intención de privilegiar el interés particular sobre el general. Departamento Administrativo de la Función Pública4 Solicitó denegar la suspensión provisional solicitada toda vez que no constituye una vulneración al derecho a la igualdad de los trabajadores cobijados con la garantía de fuero sindical que sus cargos sean suprimidos antes que otros cargos de la entidad, en la medida que la liquidación de entidades públicas por la naturaleza de las mismas cuenta con un proceso liquidatorio reglado y preciso, que permite al liquidador determinar el orden en el cual serán suprimidos los cargos de la entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones que desempeñen. Indicó que a través del Decreto 2013 de 2012 el proceso de supresión y liquidación del ISS, protegió a los trabajadores susceptibles de verse beneficiados por las garantías del retén social y las garantías de los trabajadores con fuero sindical, como lo es el levantamiento del mismo ante la jurisdicción ordinaria. Ministerio de Hacienda y Crédito Público5 Consideró que la solicitud de medida cautelar es improcedente y por tanto deber ser denegada, porque con la expedición del decreto demandado no se vulneraron las disposiciones superiores señaladas, toda vez que fue

3 Folios 47 a 53 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional 4 Folios 57 a 62 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. 5 Folios 66 a 71 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias y facultades constitucionales respecto a la supresión de cargos y de entidades públicas. Finalmente, señaló que en esta etapa del proceso no se cuentan con las pruebas y argumentos necesarios que permitan acceder a la solicitud de suspensión provisional y, en consecuencia no cumple con los requisitos del artículo 231 del CPACA. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2296 y 2307 del CPACA, el Despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de la expresión «suprímense» de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional. Se niega la solicitud de suspensión provisional. El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; 6 El referido artículo señala: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […] 7 El referido artículo señala: «[…] Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]» b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En el presente caso el demandante en la solicitud de la suspensión provisional señala:  Que con la expresión «suprímense» de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013 el Gobierno Nacional excedió sus competencias al suprimir exclusivamente el empleo de los dirigentes sindicales aforados del Instituto de los Seguros Sociales, lo

cual, a su juicio constituye una discriminación y una vulneración de los derechos a la estabilidad reforzada señalada en el artículo 5.º de la convención colectiva que los cobija.  Que se vulnera el derecho de asociación sindical en la medida que la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, desconoce abiertamente las garantías laborales, toda vez que su intención es la restricción de este derecho. Observa el Despacho que realizada la confrontación del acto demandado con las normas invocadas como violadas, prima facie no se evidencia la vulneración alegada que dé lugar a la suspensión, por las siguientes razones:

1. En principio, con base en los ordinales 14.º y 15.º del artículo 189 de la Constitución Política, el presidente de la República tiene la función, entre otras, de suprimir conforme a la ley los empleos y las entidades u organismos administrativos nacionales, la cual desarrolla, bajo los criterios señalados en los artículos 52 y 115 de la Ley 489 de 1998.

2. Ahora bien, en esta etapa del proceso, no se cuentan con los elementos materiales probatorios para determinar si el Gobierno nacional excedió sus competencias y restringió el derecho de asociación sindical a raíz de la supresión de los cargos y la terminación de los contratos de los trabajadores oficiales aforados dentro de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior, toda vez que para analizar la legalidad del acto demandado, es necesario el estudio e interpretación entre otros, del Decreto 2013 de 2012 «por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones», del

proceso de supresión y liquidación del mismo y de la Ley 1105 de 2006 « Por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000 , sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones», para determinar los siguientes aspectos:  Si dentro del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales, se efectuó por parte del liquidador de la entidad el programa de supresión de cargos, exigido en los artículos 21 del Decreto 2013 de 2012 y 8.º de la Ley 1105 de 2006 y, con base en los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-795 de 2009.  En caso afirmativo, se deberá verificar si el decreto demandado se profirió con base en el programa de supresión de cargos desarrollado por el liquidador del Instituto de Seguros Sociales.  Si dentro del proceso de supresión y liquidación se previó el retiro de los servidores públicos, bajo la observancia de los procesos de levantamiento del fuero sindical ante las autoridades competentes, y, en esa medida estudiar si se produjo una vulneración del derecho de asociación sindical y de los Convenios 98, 135 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo al expedir el acto demandado.

3. Igualmente, se requiere examinar los alcances de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el ISS y «Sintraseguridadsocial» la cual contempla en su artículo 5.º una estabilidad reforzada de los miembros que los cobija y, si en la misma se limitaron o restringieron

las competencias constitucionales del Presidente de la República de suprimir empleos y entidades públicas. Por los argumentos esbozados, es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad de la expresión «suprímense» de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, el cual de hecho, constituye el objeto del presente asunto. Lo que implica agotar las etapas del proceso y, el estudio respectivo en la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa al Despacho.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado (artículos 1.° y 2.° Decreto 2262 de 2013) porque no es posible determinar en esta etapa del proceso, la violación de las normas invocadas con la confrontación del acto.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Denegar la suspensión provisional de los efectos de la expresión «suprímense» de los artículos 1.º y 2.º del Decreto 2262 de 16 de octubre de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, solicitada por el señor Alberto Pardo Barrios en la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM/DCSG