CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00203-00(0521-14)-2017

MEDIDA CAUTELAR - Recurso de apelación / MEDIDA CAUTELARSuspensión provisional / CONCURSO DE MERITO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Es inadvertida la posibilidad de perjuicio irremediable Para definir tal aspecto pueden las circunstancias justificarlo, como sucede si en un grupo interdisciplinario el personal que se encuentra laborando está compuesto en su totalidad por profesionales de una sola especialidad, motivo suficiente para excluir de la convocatoria para cubrir vacantes en otros cargos del mismo grupo a esa específica profesión, para evitar la posibilidad de que en el concurso los primeros lugares, los ganadores, sean de esa profesión y no de las otras varias previstas en las normas que regulan esas convocatorias. Es por ello que deviene completamente justificado que no encontrara suficiente el Magistrado Sustanciador, ni de la simple lectura de las normas y los actos demandados, que no se encuentre injustificada la decisión y por ello, entonces, no daría un trato desigual discriminatorio a aspirantes de otras profesiones y, por lo anterior, resulta inadvertida la posibilidad del perjuicio irremediable expresado, porque éste depende de la ilegalidad que no se advierte tan claramente, como lo es para la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

NORMA DEMANDADA: CONVOCATORIA 02 DE 2013 (No suspendida) / CONVOCATORIA 03 DE 2013 (No Suspendida) / CONVOCATORIA 04 DE 2013

(No Suspendida) / CONVOCATORIA 05 DE 2013 (No Suspendida) / CONVOCATORIA 06 DE 2013 (No Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00203-00(0521-14)

Actor: NYDIA MARISOL GARCIA GARNICA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: LEY 1437 DE 2011.

Procede el Magistrado Sustanciador a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 9 de julio de 2014, mediante el cual este Despacho resolvió denegar la solicitud de medida cautelar1. 1 Folios 237 a 242 del cuaderno principal del expediente. ANTECEDENTES Con la demanda de nulidad presentada por la accionante NYDIA MARISOL GARCÍA GARNICA, solicitó la suspensión de los actos demandados, las Convocatorias 002-13, 003-13, 004-13, 005-13, y 006-13 para elaborar la lista de elegibles a ciertos cargos en la entidad demandada, para evitar un perjuicio irremediable si se adelanta todo el concurso, pues una nulidad sería inocua si existiera un derecho consolidado de las personas que hubiesen accedido a los cargos, resultado de haber ganado el concurso. De la solicitud se corrió traslado a la Contraloría General de la Nación quien defendió la legalidad de las convocatorias, la falta de respaldo probatoria para la

petición de la medida por un perjuicio irremediable, de donde infiere que no se dan las circunstancias para asentir a la petición cautelar. Por su parte los coadyuvantes AYALA MARÍAN y LÓPEZ DÁVILA reforzaron la oposición bajo la razón de que no se discrimina cuando se priorizan algunos perfiles profesionales por atender el interés general y proteger la labor misional y de las funciones de la CGR. El auto recurrido, de 9 de julio de 2014, se sustenta en que no encuentra la razón y fundamento que invoca la solicitud, «pues, de una parte, su acusación se muestra generalizada cuando afirma que el ente accionado vulneró el ordenamiento jurídico ál excluir algunas de la profesiones previstas como requisito para ejercer el cargó» sin precisar o concretar a cuál o cuáles profesiones se refería, lo mismo que al mencionar un supuesto desconocimiento del principio de igualdad por incluir unas profesiones y excluir otras, continuando con el mismo lenguaje impreciso. En vista de lo anterior concluyó este Despacho, por quien precedió en el cargo al suscrito consejero, que no existían los elementos para acceder a la medida de suspensión provisional, para lo cual es necesario realizar un estudio propio de la decisión de mérito que resuelva las pretensiones de la demanda, por lo que denegó la medida cautelar. FUNDAMENTO DEL RECURSO La demandante presentó en contra del auto relacionado anteriormente, un escrito para interponer el recurso de súplica2, del cual se dio traslado3 y entregó al Consejero que seguía en turno, para efectos de pronunciarse sobre el escrito con

el cual se presentó el recurso. Con auto del 5 de mayo de 2016, deciden los compañeros de la Sala de Subsección que no es posible tramitar dicho recurso que es procedente contra los autos que por su naturaleza serían apelables, que en este caso procede cuando se decreta la medida cautelar y no cuando se niega. Como este no es de los autos contra los cuales procede el recurso de apelación, entonces tampoco es susceptible del recurso de súplica, motivo por el cual se rechaza el recurso interpuesto y se devuelve a éste Despacho para que se tramite el recurso de reposición. Tal como se indicó en la providencia anteriormente reseñada, corresponde darle el trámite de recurso de reposición y, como ya se surtió por la Secretaría de la Sección el traslado que dio la oportunidad para que se pronunciara la contraparte, entonces se decidirá el recurso interpuesto. EL RECURSO Es sabido que los recursos tienen por finalidad enmendar un error, en providencia, en el que ha incurrido un funcionario judicial, lo que hace que la evaluación de la decisión recaiga estrictamente sobre lo que le sirvió de fundamento a la decisión cuestionada y no a otras razones, como pueden ser las expuestas con posterioridad a la providencia que se revisa. La demandante trajo con el escrito de impugnación explicaciones de las que echó 2 Folios 283-292 del expediente. 3 Folios 293 del expediente. de menos el Despacho en el auto impugnado, lo que se infiere de la comparación entre los escritos iniciales con las pruebas allegadas y el escrito de sustentación del recurso. En la demanda relaciona las normas que considera desconocidas y hace la

comparación entre las profesiones incluidas y las profesiones excluidas en relación con las convocatorias para los respectivos cargos, continúa con la expresión sobre la procedencia del medio de control en estos casos junto a unas expresiones puntuales para sustentar la medida cautelar. Sobre estas expresiones se encuentran tres razones, sintetizadas así: (i) de la simple lectura de las normas se desprende su vulneración con los actos demandados, (ii) se da un trato desigual a los aspirantes al incluir unas profesiones y excluir otras y (iii) la posibilidad del perjuicio irremediable porque una decisión tardía hace inocua la sentencia. Las pruebas aportadas sirven para advertir que en principio sucedió lo señalado sobre inclusión de unas profesiones y exclusión de otras, en casos puntuales, para las convocatorias demandadas, pero se hace necesario conocer más hechos para establecer este Despacho si fue o no justificado ese proceder. Para definir tal aspecto pueden las circunstancias justificarlo, como sucede si en un grupo interdisciplinario el personal que se encuentra laborando está compuesto en su totalidad por profesionales de una sola especialidad, motivo suficiente para excluir de la convocatoria para cubrir vacantes en otros cargos del mismo grupo a esa específica profesión, para evitar la posibilidad de que en el concurso los primeros lugares, los ganadores, sean de esa profesión y no de las otras varias previstas en las normas que regulan esas convocatorias. Es por ello que deviene completamente justificado que no encontrara suficiente el Magistrado Sustanciador, ni de la simple lectura de las normas y los actos demandados, que no se encuentre injustificada la decisión y por ello, entonces, no

daría un trato desigual discriminatorio a aspirantes de otras profesiones y, por lo anterior, resulta inadvertida la posibilidad del perjuicio irremediable expresado, porque éste depende de la ilegalidad que no se advierte tan claramente, como lo es para la demandante. Sobre los argumentos expresados por la demandada4, que se constituirían en justificantes del no decreto de la medida cautelar, no se detiene el Despacho, porque no fueron motivo de la decisión recurrida y, en consecuencia, no pueden ser objeto del debate en el recurso que se resuelve, porque la corrección o equivocación de una providencia se realiza sobre las circunstancias en las cuales se tomó y por las justificaciones que en ella misma se dan, son las que se deben cuestionar, lo equivale a que las decisiones por si se defienden del cuestionamiento que recaiga sobre ellas en los recursos. En mérito de lo expuesto, RESUELVE NO REPONER el auto de 9 de mayo de 2014 que denegó la medida cautelar solicitada.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado Relatoría: JORM/Lmr. 4 Folios 295 a 299 del expediente.