CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00309-00(0924-14)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Improcedencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNRequisitos de procedibilidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNNo requiere la interposición previa de los recursos frente a la sentencia La Subsección ha reconocido la legitimación en la causa de la UGPP para interponer el recurso extraordinario de revisión frente a las providencias ejecutoriadas con anterioridad al 12 de junio de 2013 fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE. De conformidad con lo anterior, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por el apoderado de María Rosalba López López no está llamada a prosperar. Cabe agregar que, como se señaló en el acápite de competencia, en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 se le atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la función de «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En cuanto a no haber agotado recursos en contra de la sentencia de 22 de marzo de 2011, es necesario precisar que en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no se estableció como requisito de procedibilidad el hecho de que se hayan agotado recursos, motivo por el cual es posible hacer la revisión de las

condenas aun en ausencia de estos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 575 DE 2013 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 6 / LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - No vulneración al debido proceso / DESCUENTOS POR CONCEPTO DE APORTES A SALUD EN PENSIÓN GRACIA - Procedencia / DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO DESTINADAS AL PAGO DE APORTES EN SALUD – No procede en aplicación del principio de buena fe / CUANTÍA DEL DERECHO RECONOCIDO EXCEDIERE LO DEBIDO La parte demandante señaló que se configuró la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de CAJANAL, pues no era la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda comoquiera que no le correspondía ser destinataria ni depositaria de los fondos que se recaudan en seguridad social «en salud». (…) En consecuencia, como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la María Rosalba López López fue expedido por la Caja Nacional de Previsión Social, era esta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional

de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En relación con esta causal se pone de presente que la UGPP pretende que se infirme la sentencia del 22 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales porque se ordenó que el descuento en salud tan solo fuera del 6.5% en lugar del 12.5% al que se refiere la Ley 100 de

1993. Es de reiterar que, si bien las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto. Ahora bien, a pesar de que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello se predica exclusivamente de aquellas prestaciones a cargo del FOMAG y no de la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social hoy obligación asumida en la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 2007. Así las cosas,

al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, se encuentran obligados a realizar las cotizaciones para salud previstas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues al ordenar limitar los descuentos de la pensión gracia de la señora María Rosalba López López por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al 6.5% y devolver las sumas descontadas por dicho concepto que excedieron tal porcentaje, dio lugar a que la entidad previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley. Ahora bien, no se habrá de ordenar la devolución de las sumas que le fueron pagadas a la señora López López y que debieron ser destinadas al pago de aportes en salud, en virtud de lo dispuesto en el literal c, del numeral 1, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pues se entiende como sumas percibidas de buena fe, ya que no existió ninguna maniobra fraudulenta por parte de la entonces demandante para obtener su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1122 DE 2007/ LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo

En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del patrimonio público. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia del 7 de abril de 2016 rad:13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00309-00(0924-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: MARÍA ROSALBA LÓPEZ LÓPEZ Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pensión gracia, descuentos de salud. LEY 1437 DE 2011Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003

I. PRELIMINAR La presente providencia será estudiada por los magistrados de la sala, a excepción hecha del doctor William Hernández Gómez ya que por medio del auto de 19 de mayo de 2016 se le declaró fundado el impedimento y se le separó del conocimiento del mismo por conocer del proceso en instancia anterior.

II. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 22 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso que cursó con el radicado 2009-00194.

III. ANTECEDENTES 3.1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El 29 de abril de 2009, la señora María Rosalba López López, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó1 la nulidad del Oficio 66240 de 14 de noviembre de 2008, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal) negó la petición de 2 de octubre de 2008 en la que solicitó que no se realizaran descuentos por aportes a seguridad social en salud con respecto a la pensión gracia que percibía. 1 Folios 3 y 4 del cuaderno 3 del expediente. Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reintegrar los valores pagados por concepto de

aportes en salud desde el 28 de mayo de 2004, momento en el que adquirió el derecho a esta prestación social, debidamente indexados, y que se condenara a la demandada a cumplir con la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. La sentencia objeto de la acción especial de revisión. El Juzgado Segundo (2) Administrativo de Manizales, mediante sentencia de 22 de marzo de 20112 acogió las pretensiones de la demanda y le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reintegrar a la señora María Rosalba López López los valores descontados mes por mes a la pensión gracia por encima del 6% mensual o 6.5% desde la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 debidamente indexados. Como fundamento de la decisión, señaló que tal como se fijó en el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011 los regímenes de excepción como lo es el de la pensión gracia solo deben cotizar para el fondo de solidaridad por el 1.5% y no sobre el 12% o 12.5% que descontaba la Caja Nacional de Previsión Social a la fecha. Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del decreto 3135 de 1968 resultaba pertinente el descuento del 5% del valor de la mesada para asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. 2.3. Fundamentos de la acción especial de revisión. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP3, por intermedio de apoderado, solicitó

infirmar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, con fundamento en la causal establecida en los literales a y b, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En relación con el literal a) sostuvo que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, por cuanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de CAJANAL, pues esta no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud, pues si bien esta realizaba los descuentos en salud el destinatario de los recursos es el FOSYGA. 2 Folios 115 a 128 del cuaderno 3 del expediente. 3 Escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de marzo de 2013, folios 13 a 28 del cuaderno principal. En cuanto al literal b) señaló que la sentencia excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión reconocida en favor de la señora María Rosalba López López, en tanto que tales descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud se fundan en lo dispuesto en los artículos 157, 202, y 203 de la Ley 100 de 1993, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la que le es exigible el deber de pagar las cotizaciones a salud en un porcentaje del 12.5% y no del 6% o 6.5% como lo

dispuso el fallo controvertido. A lo anterior agregó que los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino a cargo de la Caja Nacional de Previsión, por lo que resulta desacertado que la sentencia controvertida haya ordenado la devolución de las cotizaciones descontadas a la aquí demandada.

En ese orden de ideas solicitó: que se infirme la sentencia de 22 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales; que se declare que la Caja Nacional de Previsión no era la legitimada para satisfacer las pretensiones de la demanda iniciada por María Rosalba López López por no ser la depositaria de los recursos del sistema de seguridad social en salud; que se declare que sobre la pensión gracia se efectúen los descuentos por concepto de salud, dispuestos en la Ley 100 de 1993; y que se condene a la señora López López al reintegro de los aportes en salud que fueron objeto de la condena a Cajanal en la providencia objeto de la presente acción especial de revisión. 2.6. Intervención de la señora María Rosalba López López.

La señora María Rosalba López López, a través de apoderado judicial4 se pronunció en relación con el recurso extraordinario de revisión y solicitó que se nieguen las pretensiones. En primer lugar, solicitó que se declare que existió falta de legitimación en la

causa por activa, ya que la acción especial de revisión solo puede ser iniciada por el Ministerio de Trabajo, el de Seguridad Social, el de Hacienda y Crédito Público, el contralor general de la República o el procurador general de la Nación en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4 Folios 253 a 258 del cuaderno principal del expediente. Adicionalmente, manifestó que la sentencia objeto del recurso no modificó la cuantía del derecho reconocido, esto es, la cuantía de la pensión gracia, sino la reducción del porcentaje de aportes a salud, por lo que no encaja en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, a lo que agregó que el fallo que se pretende sea infirmado no fue objeto del recurso de apelación.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del

Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado, y, por tratarse de un asunto de carácter laboral, es la Sección Segunda, la competente para conocer del recurso extraordinario, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080, de 12 de marzo de 2019. Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 3.2. Oportunidad en la presentación de la acción La UGPP invocó como causal de revisión la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En el presente caso, la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales objeto de la acción de revisión, quedó ejecutoriada el 4 de abril de 20115, y la acción extraordinaria de revisión se interpuso el 22 de marzo de 2013, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3. Problema jurídico Se contrae a determinar si la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2014 se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a)

y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar que solo se puede descontar el 6 o 6.5% de la mesada pensional por concepto de aportes en salud. 3.4. Análisis de la controversia. Sobre las excepciones propuestas por el apoderado de María Rosalba López López. La Subsección ha reconocido la legitimación en la causa de la UGPP para interponer el recurso extraordinario de revisión frente a las providencias ejecutoriadas con anterioridad al 12 de junio de 2013 fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-.»6 hasta el 11 de junio de 20187, por las causales reglamentadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión8, admitió expresamente que la Unidad Administrativa

5 Conforme a la constancia expedida el 11 de mayo de 2011, que se encuentra en el folio 138 del cuaderno 3. 6 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Auto del 7 de mayo de 2018. - Radicación 2017-00285-00 -Actor: - UGPP, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda, Magistrado Ponente doctor William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección. De conformidad con lo anterior, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por el apoderado de María Rosalba López López no está llamada a prosperar. Cabe agregar que, como se señaló en el acápite de competencia, en el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 se le atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la función de «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen», lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. En cuanto a no haber agotado recursos en contra de la sentencia de 22 de marzo de 2011, es necesario precisar que en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no se

estableció como requisito de procedibilidad el hecho de que se hayan agotado recursos, motivo por el cual es posible hacer la revisión de las condenas aun en ausencia de estos. Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indicó que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»9. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional. En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que existió una falta de legitimación en la causa por pasiva de la UGPP en el proceso que demandante: UGPP. 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 . culminó con la sentencia que se pretende sea infirmada, y, adicionalmente, porque para el reconocimiento de la pensión se excedió lo debido de acuerdo con la ley.

3.4.1. Análisis de las causales invocadas. Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: La parte demandante señaló que se configuró la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, ya que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de CAJANAL, pues no era la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda comoquiera que no le correspondía ser destinataria ni depositaria de los fondos que se recaudan en seguridad social «en salud». Al respecto, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era esta la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda comoquiera que la controversia se contraía a reducir el porcentaje en que se descontaba el aporte en salud respecto de la mesada de la pensión gracia reconocida a la señora Dora Eliana Prada de Ramírez, en el entendido de que el valor resultante de ese descuento, en últimas, debía ser girado al Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA. De conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del « Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en

la entidad que expidió el acto o produjo el hecho». En consecuencia, como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho10 iniciada por la María Rosalba López López fue expedido por la Caja Nacional de Previsión Social, era esta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias, le correspondía en su momento a la Caja Nacional de Previsión Social, de acuerdo con lo dispuesto en el en el artículo 2, numeral 5, del Decreto 65 de 2004. 10 El proceso fue iniciado cuando estaba en vigencia el Decreto 01 de 1984. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: En relación con esta causal se pone de presente que la UGPP pretende que se infirme la sentencia del 22 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales porque se ordenó que el descuento en salud tan solo fuera del 6.5% en lugar del 12.5% al que se refiere la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud que se debe efectuar sobre esta mesada pensional, debe señalarse que la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se consagró para los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4 de 1966, que, en su artículo 2, señaló que se debía aportar el 5% de su mesada pensional, sin que se hubiera hecho alguna excepción para los beneficiarios de la pensión gracia. Ahora bien, en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, se estableció la obligatoriedad para todos los pensionados de cotizar el 12% de su mesada al régimen contributivo lo que incluye a los beneficiarios de la pensión gracia, porque la norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. La normativa anterior fue modificada a través del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 aumentando el porcentaje de cotización al 12.5%. Es de reiterar que, si bien las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto. Finalmente, el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 estableció que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador,

incluyendo como afiliados a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a pensiones de jubilación de regímenes especiales. Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy de la UGPP, se debe efectuar el descuento del 12.5% con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, a pesar de que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello se predica exclusivamente de aquellas prestaciones a cargo del FOMAG y no de la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social hoy obligación asumida en la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 2007. Es por lo anterior que los docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157

de la Ley 100 de 1993, postura en la cual, han coincidido tanto la Corte Constitucional11 como esta corporación12. Así las cosas, al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, se encuentran obligados a realizar las cotizaciones para salud previstas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues al ordenar limitar los descuentos de la pensión gracia de la señora María Rosalba López López por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al 6.5% y devolver las sumas descontadas por dicho concepto que excedieron tal porcentaje, dio lugar a que la 11Corte Constitucional, Sentencia T-659 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Corte Constitucional, Sentencia T-546/14, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 5 de septiembre de 2013, expediente 2090-2012, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. entidad previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley. Es de resaltar que se configura la causal de revisión a pesar de que no se afecte el monto de la mesada de pensión gracia, en la medida en que los aportes a

salud hacen parte del sistema integral de seguridad social, y no pueden entrar al patrimonio de los beneficiarios de la prestación social en perjuicio de la sociedad. Bajo las consideraciones anteriores, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y como consecuencia de ello, infirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales de fecha 22 de marzo de 2011 y proceder a emitir la sentencia de reemplazo de que trata el siguiente acápite. Ahora bien, no se habrá de ordenar la devolución de las sumas que le fueron pagadas a la señora López López y que debieron ser destinadas al pago de aportes en salud, en virtud de lo dispuesto en el literal c, del numeral 1, del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, pues se entiende como sumas percibidas de buena fe, ya que no exist