CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00402-00(1285-14)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Causal quinta (5) de nulidad / CAUSAL QUINTA (5) DE NULIDAD – Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Recuento jurisprudencial / NULIDAD CONSTITUCIONAL - Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso / FALSA MOTIVACION Y DESVIACION DE PODER – Asunto desatado en instancias anteriores / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – No se configura La nulidad de la sentencia que alega la parte recurrente como vulnerante de su derecho al debido proceso y configurativa de una nulidad constitucional, se dirige a revivir el debate relacionado con la improsperidad de la causal de nulidad del acto administrativo demandado, no siendo ello objeto de estudio del presente medio excepcional de impugnación. Aunado a lo anterior, se tiene que si bien la parte recurrente alega la configuración de una nulidad constitucional, ese requisito no lo satisface la mera enunciación de la incidencia de las deficiencias reseñadas en «el mandato constitucional del debido proceso» impuesto por el artículo 29 de la Carta Política, dado que la causal de nulidad de linaje constitucional admitida para estructurar el motivo de revisión recae sobre la «prueba obtenida con violación del debido proceso», hipótesis diferente de la argüida por el recurrente. Entonces, en el sub exámine no concurren las exigencias normativas que configuren la causal alegada, es decir, se hallan ausentes los presupuestos para la configuración de ese motivo de impugnación, en razón a que la realidad

plasmada en el expediente permite evidenciar que los cargos de falta de motivación y desviación de poder del acto administrativo que retiró del servicio al actor, fueron desatados por el tribunal de instancia sin que de tal actuación la parte actora demuestre la configuración de una causal de nulidad procesal y menos aún, de linaje constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00402-00(1285-14)

Actor: JAIRO ORLANDO BERMÚDEZ GÁMEZ

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAFUERZA AÉREA

Medio de Control: Recurso Extraordinario de Revisión.

Asunto: Nulidad de la sentencia, causal 5 art. 250 Ley 1437

Decisión: de 2011.

Se declara infundado el recurso extraordinario interpuesto por el demandante.

ASUNTO

1. Corresponde a la Sala decidir el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor Jairo Orlando Bermúdez Gámez y su cónyuge Ángela Amparo Corredor Fandiño contra la sentencia del 1 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C que confirmó el fallo del Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las

pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones.

2. La sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión se originó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Jairo Orlando Bermúdez Gámez y Ángela Amparo Corredor Fandiño1 a través de la cual, solicitó la nulidad del acta No 15 del 30 de noviembre de 2007 expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, únicamente, en cuanto al aparte referido a la recomendación de llamamiento a calificar servicio del accionante en su calidad de Mayor de la Fuerza Aérea de Colombia y de la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007, en cuanto lo retiró del servicio con pase a reserva por llamamiento a calificar servicio.

3. Como consecuencia de la nulidad solicitada, se ordene el reintegro al cargo de Coronel, reconocimiento y pago de todos los factores salariales y prestacionales debidamente indexados desde noviembre 30 de 2007 hasta la fecha en que realmente se haga efectiva la reincorporación sin solución de continuidad que corresponda al grado respectivo de la fuerza aérea de Colombia, así como el pago de tres mil cien salarios a título de perjuicios morales y ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios en vida de relación, más la suma de ocho millones de pesos por concepto de honorarios profesionales. 1 Folios 32 al 108del cuaderno contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

1.1.2. Fundamentos fácticos2.

4. Como sustento de sus pretensiones, adujo haber ingresado a la Escuela Militar de Aviación el 18 de enero de 1988 y hasta que fue llamado a calificar servicio, se destacó por sus servicios distinguidos a la institución, sin que fuera objeto de sanción disciplinaria alguna, ni de suspensión, alcanzando reconocimientos y felicitaciones por su gestión.

5. Indicó que durante el año 2007, estuvo en comisión de capacitación realizando el curso de Estado Mayor, obteniendo los títulos de Oficial en Estado Mayor, especialista en Estado Mayor, especialista en seguridad y diplomado en administración pública.

6. Manifestó que finalizado el curso de Estado Mayor para ascenso fue llamado junto con sus demás compañeros a realizar la prueba de polígrafo, arrojando la misma un resultado no satisfactorio, por lo que, fue sometido a una segunda prueba, la misma mostró respuestas significativas de engaño referidas a relación con vínculos ilegales con personas o grupos al margen de la ley.

7. El 20 de noviembre de 2007, el demandante terminó sus estudios de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra para ascenso al grado de Teniente Coronel. Empero, días posteriores, exactamente el 3 de diciembre de la citada anualidad, fue notificado de la Resolución 5399 del 30 de noviembre de la misma anualidad por medio del cual, fue llamado a calificar servicio.

8. Alegó que la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 y el acta No 15 del mismo mes y año, carecen de total motivación, proceder que vulnera la garantía constitucional relacionada con el debido proceso y el

derecho de defensa, en tanto que, la accionada se encontraba en la obligación de indicar los correspondientes fundamentos de hecho y de derecho como sustento de la decisión de retiro, todo ello, aunado al hecho de no haber sido expedidas para la satisfacción de un interés general de la colectividad. 2 Folios 32 al 64 del cuaderno de origen. 1.2. Sentencia de primera instancia.

9. El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 20113, negó las pretensiones de la demanda al señalar que, analizados los medios de prueba aportados, encuentra el Despacho que el retiro del actor por llamamiento a calificar servicio se produjo por voluntad de Gobierno Nacional, por lo que, al proferirse aquella en ejercicio de la facultad discrecional no requiere de motivación alguna.

10. Respecto de la experiencia profesional y eficiente labor del demandante, señaló que, en el ejercicio de sus funciones, más que factores de inamovilidad, constituyen obligaciones legales adquiridas de conformidad al juramento prestado y las normas que reglan la función pública al servicio del Estado, todo lo cual, constituye el buen servicio y la obligación del cumplimiento eficiente de las funciones atribuidas al cargo. 1.3. Sentencia objeto de revisión4.

11. El fallo de primera instancia fue objeto del recurso de apelación y en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, mediante proveído de fecha 1 de diciembre de 2011 confirmó la sentencia apelada al considerar que los méritos para acceder a un grado superior, provenientes del buen desempeño laboral

no son hechos que otorguen estabilidad con las funciones a él encomendadas, luego entonces, estas circunstancias no pueden ser el fundamento para concluir que el nominador actuó con razones ajenas al servicio.

12. En cuanto a la incidencia del examen de polígrafo en la decisión de retiro, precisó que si bien es cierto se demostró que el demandante fue sometido a dicho examen y que el resultado de la prueba para la pregunta relacionada con vínculos ilegales con personas o grupos al margen de la ley fue significativamente de engaño, de ello no es posible inferir que el retiro del actor se haya aplicado a manera de sanción por 3 Reposa a folios 325 al 339 del cuaderno de origen. 4 Folios 429 al 453 del cuaderno de origen los resultados arrojados en aquella.

13. Y en lo atinente a la exposición de los motivos que dieron lugar al retiro del servicio, puntualizó que la normatividad que autoriza dicho retiro, en manera alguna exige que en la respectiva acta se deje constancia específica de las razones concretas por las cuales se recomendó el retiro del militar y basta con la valoración y recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa por razones del buen servicio. 1.4. Del recurso extraordinario de revisión presentado5.

14. El señor Jairo Orlando Bermúdez Gámez y Ángela Amparo Corredor Fandiño, presentaron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 1 de diciembre de 2011 que confirmó el fallo del juzgado

veinticuatro administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

15. El recurrente invoca como causal de revisión la contenida en el numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, « Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

16. Como sustento de la causal alegada, básicamente reitera lo planteado en la demanda inicial que dio lugar a la sentencia aquí cuestionada.

Señala que se desconoció el artículo 29 y 229 de la Carta Superior, en la medida que el acto administrativo de retiro dejó de incluir las motivaciones que sirvieron de base al mismo, razón por la que estima procedente plantear una nulidad constitucional por vulneración de las normas antes referidos.

17. Así mismo, acusa la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 de haber sido expedida con desviación de poder, como quiera que la misma no se profirió para la satisfacción del interés general, ni obra en 5 Ver folios 1 al 158 del cuaderno principal. su hoja de servicio prueba alguna que acredite que se produjo para mejorar el servicio. 1.5 Contestación del recurso extraordinario.

18. El Ministerio de Defensa Nacional no presentó contestación a la demanda6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. De la competencia.

19. De acuerdo con lo previsto por los artículos 1117 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el

artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, normas vigentes para la época de interposición del recurso8, la Sala de Subsección es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia ejecutoriada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C de fecha 1 de diciembre de 2011 que confirmó el fallo del Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 2.2. Del problema jurídico.

20. Corresponde a la Sala establecer, si a través del presente recurso extraordinario de revisión es procedente volver a revisar la nulidad del acto administrativo acusado que dio lugar a la sentencia cuestionada o si por el contrario, determinar la configuración de la nulidad de la sentencia.

21. Para el estudio del presente recurso se abordarán los siguientes temas: (i) causal interpuesta y delimitación jurisprudencial de la misma.

(ii). De la nulidad constitucional (iii) finalmente, análisis del caso concreto. 6 Ver nota secretarial que reposa a folio 219 del expediente. 7 Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: (…)

2. Resolver los recursos extraordinarios de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones y los demás que sean de su competencia…» 8 La demanda de revisión fue presentada el 13 de enero de 2014. Ver folio 158 del cuaderno principal.

2.2.1. De la causal de revisión invocada.

22. El artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 dispone: «Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley

797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)» De conformidad con la norma trascrita es claro que para dar por probada la causal invocada se exige el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que exista nulidad procesal y ii) que tal nulidad se origine en una sentencia que ponga fin al proceso.

23. Sobre esta causal la Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado para su procedencia, que la irregularidad debe originarse en la propia sentencia que se cuestiona, de manera que, no se trata de controvertir la decisión del juez natural, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas en que hubiera podido incurrir el fallador pues eso equivaldría a convertir el recurso extraordinario en un juicio de legalidad.

24. La causal bajo examen ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar que ella se emplee con la única finalidad de que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha delimitado las circunstancias que pueden configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada uno de los supuestos consagrados en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código

General del Proceso y precisó aquellas no consagradas en esta normatividad que igualmente dan lugar al recurso.

25. Sobre el particular, esta Corporación sostuvo lo siguiente9: «(…) La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la 9 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de enero de 2016.

Expediente radicación: 11001-03-28-000-2016-00070-00.REV. providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: «… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el

cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. (…)»10

26. La jurisprudencia al delimitar aún más acerca del vicio que debe contener la sentencia acusada, a través del proveído de fecha del 5 de abril de 201611 señaló lo siguiente: « (…) El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia12: 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la

firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando 10 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. 11 Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourt. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o

competencia del juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”.

10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)13» Con base en el anterior marco normativo, conceptual y jurisprudencial se analizarán los argumentos del recurso en el presente asunto. 2.2.2. De la nulidad constitucional.

27. A partir de la vigencia de la Carta Constitucional de 1991, existe en nuestro derecho una causa de nulidad de rango constitucional. Es la nulidad consagrada en el artículo 29 de nuestra Carta Política, norma que a su tenor literal manifiesta en su inciso final que « Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».(Negrillas fuera de texto)

28. Resulta pertinente traer a colación el siguiente párrafo, extraído de la sentencia C-150 de 199314, que al tratar sobre la nulidad de origen

constitucional manifestó: «La violación del principio de contradicción trae como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida. Esta presunción de derecho fue dispuesta por el Constituyente como garantía del debido proceso, cuando en el inciso final del artículo 29 consagró: ...Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.» 13 Si bien la sentencia citada hace referencia a las causales contempladas en el Decreto 01 de 1984, tiene plena vigencia en relación con la invocada por los recurrentes que se encuentra contemplada actualmente en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como supuesto de hecho la nulidad originada en la sentencia. 14 Corte Constitucional, M.P. Dr. Fabio Morón.

29. Con posterioridad, la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, refiriéndose a la nulidad constitucional sostuvo lo siguiente: «Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho,

la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia». (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)

30. La postura anterior fue reiterada en sentencia C217 de 199615, con relación a la norma legal que indica cuáles son las causales de nulidad en el procedimiento civil, señalando lo siguiente: «Ahora bien, en concordancia con lo expuesto por la Corte en la ya aludida sentencia, el artículo del cual hace parte el parágrafo impugnado, reformado en 1989, está destinado a la enunciación de las causales de nulidad de índole puramente legal, por lo cual ellas deben ser adicionadas por la norma posterior consagrada en el artículo 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Esta disposición reforma la legislación preexistente, tal como se desprende del artículo 4° de la propia Carta y como hace tiempo lo estableció el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, que dice: " La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se declarará como insubsistente»

31. Entonces, partiendo de lo preceptuado en el inciso final del artículo 29 de la Carta Superior16, dicha disposición dice que «es nula, de

pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». 15 Corte Constitucional, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 16Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. (Negrillas fuera de texto) Esta norma significa que sobre toda prueba «obtenida» en tales condiciones, esto es, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad. 2.3. Caso concreto. Análisis de la causal de revisión alegada frente a los supuestos invocados que configuran la nulidad de la sentencia.

32. Sea lo primero poner de presente que las consideraciones que a continuación efectuará la Sala para la resolución del caso sometido a su

estudio, no se harán desde la óptica del fallador de instancia, sino desde la del juez de revisión, con el fin de identificar si existió en la sentencia recurrida en revisión una vulneración al debido proceso que amerite su infirmación a través de la configuración de la causal de nulidad originada en la sentencia, cuyo alcance ha sido explicado en acápites anteriores.

33. En el asunto que se examina, el demandante concretó la nulidad de la sentencia en el hecho de haber sido retirado de la entidad demandada sin que se haya motivada la Resolución 5399 del 30 de noviembre de 2007 y por haber sido expedido dicho acto administrativo con desviación de poder, ubicando al afectado en una indefensión constitucional que vulnera su derecho al debido proceso.

34. Al analizar la fundamentación efectuada por la parte actora para sustentar el recurso extraordinario de revisión, no encuentra la Sala en el caso en comento que los elementos sustantivos planteados por el recurrente conduzcan a concluir que en el momento de proferir el fallo de segunda instancia, existió algún vicio que configure la nulidad formulada, pues la Sala recuerda que para que haya lugar a la declaratoria de nulidad de la sentencia acusada, es necesario que se invoquen las causales consagradas en el artículo 133 del C.G.P., las cuales deben haberse originado en el momento mismo en que se promulgó la providencia o si excepcionalmente se genera antes, se debe probar que no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso, cosa que no ocurrió en el caso en comento.

35. Así las cosas, al analizar el escrito contentivo del recurso

extraordinario de revisión, se observa que no se invocó en el documento ninguna de las causales de nulidad establecidas en el Código General del Proceso, por el contrario, su inconformidad con el fallo se limitó en reiterar los cargos de falta de motivación y desviación de poder alegados en la demanda inicial, lo que en su criterio configuró una nulidad por violación al debido proceso, cargos que, precisamente, fueron abordados, estudiados y resueltos por la sentencia cuestionada en los siguientes términos17: «(…) Frente a la falta de motivación alegada por parte actora, la Sala reitera que la casual de retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación expresa, se presuma ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Sobre el particular la Sala estima que la acusación efectuada no tiene respaldo probatorio, habida cuenta que en el acta No 15 de 30 de noviembre de 2007 claramente se expresó que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional aprobada por unanimidad el retiro del actor, junto con los demás oficiales, después de estudiar la propuesta presentada a consideración, estudio que no supone la existencia de informes de inteligencia sino la revisión juiciosa de la hoja de vida y de la trayectoria del militar y cumplida la exigencia legal, no surge para el Estado la obligación de mantenerlo en servicio activo si cumple, como en este caso, los requisitos

para su asignación de retiro, hecho que sirve de causa y por ello, la decisión es nítidamente proporcional.»

36. Y en cuanto al cargo de nulidad por desviación de poder, la mencionada sentencia sostuvo lo siguiente18: «(…) Bajo el análisis probatorio que precede la Sala concluye que la decisión que se examina no solo resulta adecuada a los fines del buen servicio que se autoriza con la facultad discrecional, sino que también es proporcional a los hechos que le sirven de causa, ya que el propósito de la remoción aparece a favor del buen servicio que debe prestar la institución.»

37. Como se observa, la nulidad de la sentencia que alega la parte recurrente como vulnerante de su derecho al debido proceso y configurativa de una nulidad constitucional, se dirige a revivir el debate relacionado con la improsperidad de la causal de nulidad del acto administrativo demandado, no siendo ello objeto de estudio del presente medio excepcional de impugnación.

38. Aunado a lo anterior, se tiene que si bien la parte recurrente alega la 17 Ver folios 450 al 453 del cuaderno de origen. 18 Ver folio 451 del cuaderno contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. configuración de una nulidad constitucional, ese requisito no lo satisface la mera enunciación de la incidencia de las deficiencias reseñadas en «el mandato constitucional del debido proceso»19 impuesto por el artículo 29 de la Carta Política, dado que la causal de nulidad de linaje constitucional admitida para estructurar el motivo de revisión recae sobre la «prueba obtenida con violación del debido proceso», hipótesis

diferente de la argüida por el recurrente.

39. Entonces, en el sub exámine no concurren las exigencias normativas que configuren la causal alegada, es decir, se hallan ausentes los presupuestos para la configuración de ese motivo de impugnación, en razón a que la realidad plasmada en el expediente permite evidenciar que los cargos de falta de motivación y desviación de poder del acto administrativo que retiró del servicio al actor, fueron desatados por el tribunal de instancia sin que de tal actuación la parte actora dem