CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00418-00(1360-14)-2018

SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA - Requisitos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Disparidad de criterios jurisprudenciales La Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00418-00(1360-14)

Actor: FANNY BÁEZ LIZARAZO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPMedio de Control : Extensión de la Jurisprudencia

Tema : Niega extensión de la Jurisprudencia Mediante auto de 20 de enero de 20151, este Despacho corrió traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPy a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, presentaran las oposiciones, las pruebas y los conceptos, respectivamente, dentro del trámite establecido en el artículo 269 de CPACA. 1 Folio 107 y 108 2 Código General del Proceso. Artículo 616. Modifíquese el inciso 2° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: "Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código".

Vencido el término referido, se entrará a resolver si es pertinente convocar a la audiencia de alegaciones y decisión, prevista en el inciso 3º del artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES El 14 de enero de 2014, la señora Fanny Báez Lizarazo elevó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3, solicitud de extensión de la jurisprudencia de acuerdo con los artículos

10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La interesada pretende la reliquidación de la pensión de sobreviviente incluyendo en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, tal y como lo dispuso el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. La UGPP, negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia por medio de la Resolución RDP 001935 del 22 de enero de 20145, exponiendo que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no es una sentencia de unificación razón por la cual, no se extenderán sus efectos. En este mismo sentido, la entidad concluye diciendo que: “(…) Entonces, si la manera como debe atenderse el régimen pensional anterior en integridad no fue objeto de unificación por la Sala de decisión, la sentencia que ahora se invoca no podría elevarse a la categoría de sentencia de unificación en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, pues el estudio del carácter enunciativo o taxativo de los factores salariales, en sí mismo, carece de la importancia jurídica, trascendencia económica o social o de necesidad de unificar o sentar jurisprudencia que debe predicarse de una sentencia de tal categoría, en la medida que tan solo hace referencia a un aspecto del régimen pensional aplicable y no comprende la totalidad de los elementos que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de una pensión, ni fija una posición unificada y de manera integral de

cómo debe reconocerse las pensiones a los empleados públicos beneficiarios del régimen 3 Folios 77 a 86 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) 5 Folios 87 a 96 de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la Ley 33 de 1985, aspecto que no fueron objeto de unificación por parte de la sala. (…)”6;.

Trámite surtido ante el Consejo de Estado. Una vez que la entidad negó la solicitud de la señora Fanny Báez Lizarazo, la interesada acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de la jurisprudencia prevista en el artículo 2697 del CPACA.8 Mediante proveído de 20 de enero de 20159, el Despacho corrió traslado a la UGPP y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de 30 días aportaran las pruebas que consideraran necesarias y las respectivas oposiciones. Oposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Surtido el trámite anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala encuentra que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, presentó escrito de oposición el 8 de mayo de 201510, en el

que expresó que no hay lugar a extender la referida sentencia de unificación ya que la situación fáctica expuesta por la actora no es la misma contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010; además, aduce que a través de la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional hizo una interpretación diferente sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad es de obligatorio cumplimiento y está por encima de cualquier decisión judicial, incluso del precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado. Oposición de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 6 Ibídem, folio 92. 7 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Inciso modificado por el art. 616, Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código. 8 Folio 98 a 103 9 Folio 107 y 108. 10 Folio 144 a 152 El 12 de mayo de 2015, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado presentó

oposición11 a la solicitud de extensión de la jurisprudencia hecha por la señora Fanny Báez Lizarazo; en su escrito sostuvo, que la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 indicó que la forma de establecer el ingreso base de liquidación para las pensiones amparadas por el régimen de transición es el dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, ni el ingreso base de liquidación ni los factores salariales debían calcularse con referencia a normas distintas de las consagradas en el sistema general de pensiones.

II. CONSIDERACIONES La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho.

Sobre el trámite que se debe adelantar ante la autoridad competente para el reconocimiento del derecho y la actuación que se debe surtir ante esta Corporación, la Sala se remitirá al marco normativo y conceptual desarrollado en el auto de 12 de octubre de 201612. 2.1. Caso concreto La señora Fanny Báez Lizarazo, es beneficiaria de una pensión de sobreviviente que le fue otorgada por la Caja Nacional de Previsión Social –liquidada-, hoy la UGPP, mediante Resolución 14348 de 4 de junio de 2001; inconforme con la decisión, solicito la

reliquidación de la pensión, la cual fue negada a través de la Resolución UGM 010991 del 29 de septiembre de 201113. La interesada, pretende una nueva reliquidación de su pensión de sobreviviente a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de 11 Folio 162 a 169 12 Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés, Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje – SENA13 Folio 14 a 17 los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que para realizar el cálculo de su pensión se debió tener en cuenta el porcentaje y el ingreso base de liquidación (IBL), contendidos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional al cual pertenecía, y a su vez, solicitó le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados por él durante su último año de servicio. La providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos; en este fallo, se consagró que el beneficiario de los regímenes pensionales anteriores a la

Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiese laborado 20 años continuos o discontinuos y que el mismo tuviera 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley. La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio14, ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo. Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C-258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL. En aquella providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la

constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. 14 Sentencia de 25 de febrero de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición. Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la

Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer el caso particular de una beneficiaria del régimen de transición, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la forma de cómo debe ser interpretado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.15 Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por la interesada, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 29 de agosto de 2017, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme a la situación anterior, existe un antecedente en la Sección Primera del Consejo de Estado, que sostiene16. “(…) 3.3.- Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso. Al respecto es importante señalar que la inutilidad de la audiencia es evidente cuando se ha establecido que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. 3.4.-En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA, (…)”. Lo anterior nos permite concluir, que no es necesario realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA., ya que la petición no cumple con los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación del 4

de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. En aplicación de los principios de eficacia y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por la señora Fanny Báez Lizarazo. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 16 Auto de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muñoz. Demandado: Contraloría General de la República. . Posición reiterada por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación. Providencia de 19 de mayo de 2016. Rad. No. 11001-03-25-000-2013-00060-00 (0129-2013). C.P.: Dr. Gabriel Valbuena

Hernández RESUELVE Primero: Prescíndase de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: Rechácese la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por la señora Fanny Báez Lizarazo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Subsección “B” de la esta Sección.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER