CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00502-00(1589-14)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Ley 1437 de 2011 artículo 250 numeral 5 / CAUSAL QUINTA - Nulidad originada en la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - No se encuentra ningún vicio procesal ni desconocimiento de la ley dentro de la sentencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - No es una tercera instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Infundado El referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador, al momento de su creación, previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo con el fin de limitar el alcance de dicha figura y de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. teniendo en cuenta que no se acreditó (i) la existencia de un vicio procesal al momento en que se expidió la sentencia reprochada (ii) ni un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación, por el contrario, lo alegado por el recurrente fue una violación al debido proceso y el desconocimiento de la presunción de inocencia por la valoración probatoria que hizo el Tribunal respecto de la cual no se encuentra de acuerdo por ser contraria a sus intereses, se evidencia entonces que lo pretendido es una tercera instancia dentro de un proceso que ya se encuentra concluido y cuya decisión judicial que le puso fin se constituye en cosa juzgada, en consecuencia, y sin necesidad de mayores consideraciones, el recurso se declarará infundado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00502-00(1589-14)

Actor: CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN. LEY 1437 DE 2011.

NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Y

CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN. RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

Conoce la Sala de Subsección del recurso extraordinario de revisión interpuesto por la apoderada de CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES, contra la sentencia del 4 de octubre de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso que cursó con el radicado 2008-00761.

I. ANTECEDENTES 1.1.- Sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.1

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES solicitó que se dejara sin efectos la Resolución 04070 del 17 de septiembre de 2008 por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional, lo retiró del

servicio activo del cargo que desempeñaba como patrullero. 1.2.- La sentencia de primera instancia2 El 13 de febrero de 2012, el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda al no encontrar probada ninguna de las causales de nulidad en contra del acto administrativo reprochado. 1.3.- La sentencia objeto de revisión3 Al ser desatado el recurso de apelación presentado por el demandante, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de fallo del 4 de octubre de 2012, resolvió confirmar la providencia impugnada pues consideró que el interesado no pudo desvirtuar la legalidad de la Resolución 04070 del 17 de septiembre de 2008, esto es, no acreditó la existencia de los cargos de falsa motivación y desviación de poder, que alegó. 1 Folio 252 del expediente. 2 Folios 251 a 264 del expediente. 3 Folios 349 a 362 del expediente. 1.4.- Fundamentos del recurso extraordinario de revisión4 El apoderado del señor CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES formuló recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal consagrada en el numeral 55 del artículo 250 del CPACA6, con el propósito de que se infirme la sentencia del 4 de octubre de 2012 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adversa a sus intereses y en su lugar se emita fallo de reemplazo que acceda a las pretensiones de nulidad y

restablecimiento del derecho que presentó. Para sustentar la causal invocada, afirmó que la decisión judicial objeto de revisión desconoció el artículo 29 de la Constitución puesto que el Tribunal obvió la jurisprudencia del Consejo de Estado de acuerdo con la cual la discrecionalidad de la administración para desvincular del cargo a un funcionario por una investigación disciplinaria o penal, es limitada e inobservó las pruebas aportadas de acuerdo con las cuales debió acceder a sus peticiones. Asimismo, argumentó que el fallo transgredió los derechos de defensa y debido proceso de su representado por cuanto consideró que lo debido en contra del señor CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES era una suspensión y no el retiro definitivo del servicio, circunstancia que no fue tenida en cuenta por los funcionarios judiciales lo que dio lugar a que se violara, igualmente, el artículo 83 Constitucional relativo a la presunción de inocencia. En esa línea de ideas, resaltó que en la providencia cuya revisión peticiona se «premia la expedición irregular del acto por la demandada al invertir la carga de la prueba demostrándosele que el motivo del retiro fue aplicar la medida discrecional disfrazada para castigar un presunto hecho disciplinario del que fue absuelto por las entidades correspondientes el demandante […]»7. Además indicó que «violó el debido proceso al aceptar que el retiro se había dado por la vinculación con el proceso penal y disciplinario pero que a pesar de 4 Folios 32 a 43 del expediente. 5 La causal es la siguiente: «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que

no procede recurso de apelación.» 6 Esta causal estaba dispuesta antes en el numeral 6 del artículo 188 del CCA. 7 Folio 36 del expediente. haber(sic) de aceptar tal situación y aceptar la sala que verificó que este había sido absuelto, para ellos el Tribunal prima la protección del interés general […]»8 1.5.- Contestación al recurso extraordinario de revisión. El apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional9 en síntesis, pidió que se negara el recurso presentado (i) pues el señor CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES contó con todas las oportunidades para hacer valer las pruebas que allegó y requirió dentro del proceso que inició para reclamar la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio (ii) porque el recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia en la que se puedan controvertir los mismos asuntos que ya fueron objeto de debate y (iii) en todo caso, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución atacada.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue dispuesto en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998, y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, artículo 250.

Precisamente en el artículo 249 del CPACA se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la

competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 8 Ibídem. 9 Folios 75 a 78 del expediente. de 2003. 2.2.- Aclaración previa El Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas manifiesta encontrarse impedido para conocer del presente asunto10, por estar incurso en la causal consagrada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, en razón a que la sentencia apelada fue expedida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y su ponente fue la Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino, despacho ante el cual actuó como agente del Ministerio Público en calidad de Procurador 129 judicial II en Asuntos Administrativos. Al respecto, el numeral 3 del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez» A su turno, el artículo 141 numeral 12 del Código General del Proceso consagra

como causal de recusación: «Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.» (Negrilla fuera del texto). Es de resaltar que dada la taxatividad y el carácter restrictivo de dichas causales, nada excusa al juez para abstenerse de cumplir los deberes que la ley le asigna. Por la misma razón, la motivación o los hechos que llevan al operador judicial a declarar el impedimento deben enmarcarse con toda precisión en alguna de ellas, 10 Folio 84 del expediente. lo cual obedece además, a la especificidad con que se encuentran definidas en la norma. En ese orden de ideas, analizada la causal esgrimida y los argumentos del señalados, el impedimento manifestado se declarará infundado por cuanto si bien es cierto el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas actuó como agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección A, Despacho de la Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino, se aprecia en el respectivo expediente que no emitió concepto o consejo ni intervino en el proceso como agente del Ministerio Público, por lo tanto no se afecta su imparcialidad al punto de impedir el cumplimiento de su deber de fallar o proferir decisiones judiciales. 2.3.- Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes señalados y toda vez que no hay lugar a decretar pruebas pues las documentales necesarias ya obran en el expediente11,

el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente infirmar la sentencia del 4 de octubre de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES que cursó bajo el radicado 200800761. Para ese propósito, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto se encuentra configurada la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 2.4.- Sobre el recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material y permite controvertir un fallo ejecutoriado cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento 11 Mediante auto del 25 de junio de 2014, previo a la admisión del recurso, se pidió el expediente correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el presente asunto. Ver folio 50 del expediente. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien

sea de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única, primera o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, al resolver un caso bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, destacó lo siguiente: « El recurso de revisión […]reviste una connotación extraordinaria no sólo porque se encuentra dirigido a fracturar la intangibilidad e irreversibilidad que caracteriza a las sentencias ejecutoriadas amparadas por la cosa juzgada material -res iudicata proveritate habetur-, sino porque procede únicamente contra las providencias determinadas por el artículo 185 ibidem, bajo la aducción de las causales taxativamente dispuestas por el artículo 188 del mismo ordenamiento, lo cual implica que las facultades del juez que conoce del recurso extraordinario se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente que, a su turno, deben estar dirigidos a la construcción dialéctica del supuesto que de lugar a la causal aducida, absteniéndose de esbozar argumentos tendientes a revivir la controversia acerca de las razones fácticas o jurídicas que dieron lugar a la decisión cuya revisión se invoca, pues, en últimas, la finalidad del recurso es reconocer y corregir las iniquidades que se

produjeron como consecuencia de un fallo anómalo revestido de fuerza vinculante, en grave detrimento de la confianza en la administración de justicia. [...]»12 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de junio de 2012.

Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00651-00(REV). Actor: Empresa de Telecomunicaciones de

Bogota S.A. E.S.P. Demandado: COMCEL S.A. - CELCARIBE S.A.

En este punto se debe precisar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que, por su indeterminación, llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador, al momento de su creación, previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo con el fin de limitar el alcance de dicha figura y de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que

haya podido incurrir el tribunal son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. 2.5.- Análisis de la causal invocada por el recurrente dispuesta en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. En cuanto a la casual contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, esta Corporación, en providencia del 7 de junio de 201613, estableció unos requisitos para su procedencia en los términos que se transcriben a continuación: «4.1.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, es causal de revisión de una sentencia ejecutoriada, “existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. La Sala Plena de esta Corporación, de forma reiterada, ha dicho que para que se configure la causal de revisión de “nulidad originada en la sentencia”, es necesario que concurran dos circunstancias: a) Que el vicio que se alega se configure en el momento procesal en que se profiere la sentencia, no antes. b) Que el vicio alegado se fundamente en un desconocimiento grave o

insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación. La interpretación y alcance restrictivo que se le ha dado a la norma, se explica “por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada”. 4.2.- En cuanto al primer requisito, esto es, que el vicio que se alega se configure en el momento procesal en que se profiere la sentencia, es necesario tener en cuenta lo siguiente: 4.2.1.- No es posible alegar como fundamento del recurso, alguna causa de nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia , ya que “la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 134 del Código General del Proceso], sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insanables que observe antes de dictar sentencia”. 4.2.2.- La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad. De lo contrario, la causal de 13 Consejo de Estado, Sala Trece Especial de Decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02493-00 (REV)

revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”. 4.3.- En cuanto al segundo requisito, esto es, que la nulidad se fundamente en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad propia de la sentencia se advierte: 4.3.1.- La nulidad originada en la sentencia se produce cuando el acto procesal consistente en dictar la providencia que desata el litigio se encuentra viciado desde el punto de vista formal por circunstancias de lugar, tiempo o modo que se consuman en el preciso instante en que el juez toma la decisión. Por tal razón, en atención al carácter extraordinario del recurso de revisión, esta Corporación ha entendido que esta causal de revisión se configura únicamente cuando se acredita alguna de las causales de nulidad del proceso, previstas de manera taxativa por el legislador en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil hoy, artículo 133 del Código General del Proceso, siempre que ella pueda predicarse, exclusivamente, de la sentencia cuya infirmación se solicita. 4.3.2.- A las causales de nulidad previstas por ley debe agregarse la nulidad de la prueba obtenida con violación al debido proceso, en los términos de la sentencia C-491 de 1995, circunstancia que podría ocasionar la nulidad de la sentencia por violación al debido proceso, si la decisión del juez se sustenta únicamente en dicha prueba. También se ha admitido por la Sala Plena de esta Corporación que la sentencia es intrínsecamente nula cuando la legalidad de la decisión

está viciada, entre otros supuestos excepcionales, por los siguientes:

1. Cuando se profiere sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. ii. Cuando la sentencia no cuenta con el número de votos necesarios para su aprobación. iii. Cuando la sentencia carece de motivación formal y material. 4.4.- Sólo bajo dichos supuestos y atendiendo la taxatividad de las causales de nulidad es posible predicar la configuración de una nulidad originada en la sentencia como presupuesto para la infirmación de la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión».

Ahora bien, analizada la sentencia atacada frente a las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala de Subsección advierte que en el caso en concreto no se advierte la configuración de los presupuestos para que la causal aludida por el recurrente prospere. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se acreditó (i) la existencia de un vicio procesal al momento en que se expidió la sentencia reprochada (ii) ni un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de esa actuación, por el contrario, lo alegado por el recurrente fue una violación al debido proceso y el desconocimiento de la presunción de inocencia por la valoración probatoria que hizo el Tribunal respecto de la cual no se encuentra de acuerdo por ser contraria a sus intereses, se evidencia entonces que lo pretendido es una tercera instancia dentro de un proceso que ya se encuentra concluido y cuya decisión judicial que le puso fin se constituye en cosa juzgada, en consecuencia, y sin necesidad de mayores consideraciones, el recurso se declarará infundado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas. SEGUNDO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión propuesto por el señor CARLOS AUGUSTO MUÑOZ REYES en contra de la sentencia del 4 de octubre de 2012 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001-33-31-010-2008-00761-01 TERCERO. NEGAR las pretensiones contenidas en el recurso extraordinario de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.