CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00512-00(1615-14)

PROCESO DISCIPLINARIO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – No depende del daño producido sino de la afectación de la función [E]n materia disciplinaria, la responsabilidad surge de la comisión de una falta vinculada con la infracción de deberes funcionales del servidor público, de manera que a partir de la redacción del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, se le desligó del principio de lesividad que rige en materia penal. Así las cosas, este elemento – ilicitud sustanciala diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal - no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta, sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otrasen las causales de justificación preestablecidas por el legislador. (…) De acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso disciplinario, se concluye que la conducta del señor Alfredo de Jesús Carrillo Vergara resultó ser sustancialmente ilícita, por no ejercer las funciones de previstas en el Manual de Procedimientos de la Dirección de Extranjería con la debida diligencia y cuidado requeridos por dicho empleo público, en consecuencia, para acreditar el citado elemento estructurante de responsabilidad disciplinaria, la entidad demandada no necesitaba demostrar la causación de daños o perjuicios, sino el desconocimiento de los deberes funcionales, contrario a lo expuesto en la demanda. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la orientación de los tipos penales, dirigida al cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que ejerce funciones públicas, ver: C. de E, Sección

Segunda, Subsección A, Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad. 52001-2331-000-2002-01023-02 (0506-2008), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Referente a la ilicitud sustancial prevista en el artículo 5º del CDU, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 2 de octubre de 2020, Rad. 20001-23-33-000-2016-00372-01 (1189-2019), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5

PROCESO DISCIPLINARIO / INDAGACIÓN PRELIMINAR – Exceder el término legal no vulnera el debido proceso [L]a indagación preliminar en el caso de la referencia se prolongó desde el 9 de noviembre de 2005, fecha de su apertura, hasta el 27 de enero de 2010, fecha en la que fue proferido el acto de apertura de la investigación disciplinaria, es decir, que la indagación preliminar en el proceso disciplinario promovido en contra del accionante tuvo una duración de 4 años, 2 meses y 18 días, por lo que se evidencia que si bien en el presente asunto existió exceso en los términos en la etapa aludida, lo cierto es que se cumplió con la finalidad de dicha etapa del proceso disciplinario prevista en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, pues la autoridad disciplinaria recaudó los elementos probatorios suficientes para determinar si la actuación debía ser archivada o si se requería iniciar investigación

disciplinaria, y se pronunció frente a la solicitud de pruebas del entonces investigado y decretó nuevas pruebas que también fueron practicadas. Adicional a lo expuesto, advierte la Corporación, que el exceso del término para el desarrollo de la etapa de indagación preliminar, dicha prolongación en los términos, no constituye por sí sola una irregularidad sustancial en el proceso disciplinario, con capacidad de vulnerar el debido proceso administrativo y variar el sentido de la decisión en caso que se hubiera aplicado con estricta observancia; por lo tanto, tal dilación no generaría causal de nulidad en el proceso disciplinario materia de análisis, por lo que el argumento objeto de estudio en el presente acápite no tiene méritos de prosperidad, tal como lo ha expuesto de manera pacífica la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las prerrogativas por las que está constituido al debido proceso administrativo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Frente a la no configuración de una irregularidad sustancial en el proceso disciplinario por el exceso del término para el desarrollo de la etapa de indagación preliminar, ver: C. d E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 11 de julio de 2019, Rad. 19001-23-33-000-201500069-01(2089-17), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 150

PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

– No configuración [L]a autoridad disciplinaria dentro del plazo de los 5 años establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 debe imponer la sanción, lo cual de acuerdo con la jurisprudencia unificada, reiterada y vigente del Consejo de Estado consiste solo en expedir y notificar el fallo disciplinario principal, a saber el de primera o única instancia, y no el que resuelve los recursos interpuestos contra estos. Expuesto lo anterior, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente el término de 5 años de la prescripción de la acción disciplinaria inició el 15 de julio de 2005, por tratarse de una conducta instantánea acaecida cuando el accionante le entregó al ciudadano extranjero Jean Nicca Jr. una prórroga de 30 días de permiso de ingreso en nuestro país.Ahora bien, el fallo disciplinario de primera instancia fue expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 6 de julio de 2010, notificado personalmente a la apoderada del disciplinado el 8 de julio de 2010, esto es, dentro del término de la prescripción de la acción disciplinaria. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la figura de la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 30 de junio de 2016. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad.11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11).

Referente al mismo tema, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009, Rad.1100103-15-000-2003-00442-01, M.P. Susana Buitrago Valencia.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 30 / LEY 200 DE 1995ARTÍCULO 34

PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN EN MATERIA DISCIPLINARIA - Cumplimiento Expuesto lo anterior, observa la Sala que el accionante fue sancionado por la comisión de la falta grave por omitir el cumplimiento del deber previsto en el artículo 34, numeral 1º de la Ley 734 de 2002 , con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 2 meses. (…) [L]a sanción mencionada (…) se encuentra dentro del límite legal establecido para las faltas graves dolosas, incluso se impuso un término mínimo de inhabilidad, conforme el criterio previsto en el numeral 1º, ordinal i) ibídem, atinente al conocimiento de la ilicitud sustancial del disciplinado, pues a pesar de haberse detectado su irregularidad por parte de su jefe inmediato, éste le negó que la firma del documento fuera del actor, actitud a partir de la cual concluyó el administrador el ánimo del demandante de engañar a la administración. Así las cosas, concluye esta Corporación que la sanción disciplinaria impuesta al señor Alfredo de Jesús Carrillo Vergara por el DAS no vulneró el principio de proporcionalidad de la

sanción, en consecuencia, el cargo de la violación aquí estudiado tampoco prospera. (…) En consecuencia por los motivos señalados en esta providencia se negarán las pretensiones de la demanda por la cual se solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 6 de julio y 23 de agosto de 2010 por proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario y el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, a través de los cuales fue sancionado con la suspensión en el ejercicio del cargo por 2 meses, al hallarlo responsable del incumplimiento del artículo 34, numeral 1º de la Ley 734 de 2002.NOTA DE RELATORIA: Referente al principio de proporcionalidad de la sanción disciplinaria, ver: C. de E, Sentencia del 26 de marzo de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13), C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 46 / / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 34 – NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00512-00(1615-14)

Actor: ALFREDO DE JESÚS CARRILLO VERGARA, MARÍA CATALINA

VERGARA DE CARRILLO, MARÍA CAMILA CARRILLO GALVIS Y DORIS

MERCEDES ORTEGA GALINDO

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, COMO SUCESORES

PROCESALES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –

DAS-.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Trámite: ÚNICA INSTANCIA – DECRETO LEY 01 DE 1984.

Decisión: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

FALLO DE ÚNICA INSTANCIA Conoce la Sala el expediente de la referencia con informe de la Secretaría1, surtido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso 1 Paso a despacho electrónico de 27 de abril de 2021, visible en el sistema de gestión judicial SAMAI índice 47. Administrativo2, para dictar sentencia de única instancia, una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos El señor Alfredo de Jesús Carrillo Vergara, quien actúa en nombre propio y en representación de María Camila Carrillo Vergara –hija menor de edad-, así como las señoras María Catalina Vergara Alvis -madrey Doris Ortega Galindocompañera permanente-, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3, solicitaron la nulidad de los

fallos disciplinarios de 6 de julio4 y 23 de agosto de 20105, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario y el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, a través de los cuales el primero de los demandantes mencionados fue sancionado con suspensión del ejercicio del cargo de Detective Profesional 207-09 e inhabilidad especial, por el término de 2 meses. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a pagar: i) los salarios, primas, bonificaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir durante el término de ejecución de la sanción disciplinaria, ii) los perjuicios morales en suma de 200 SMLMV -para Alfredo de Jesús Carrillo Vergaray 100 SMLMV -para María Camila Carrillo Galvis, María Catalina Vergara Alvis y Doris Ortega Galindo-, iii) las agencias en derecho; y iv) cumplir la eventual sentencia favorable en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, presentada por el apoderado de la parte demandante, así: Manifestó que al momento de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario -15 de julio de 2005-, el señor Alfredo de Jesús Carrillo Vergara desempeñaba el cargo denominado Detective Profesional 207-09 del Departamento Administrativo de Seguridad adscrito a la Seccional Bolívar, Área de Extranjería. Señaló que mediante el informe 134 de 20 de octubre de 2005, la funcionaria

responsable del Área de Extranjería de la Seccional Bolívar del DAS, puso en conocimiento del Director de la citada entidad, que el 15 de julio de la misma anualidad, el señor Carrillo Vergara concedió a un ciudadano de nacionalidad extranjera una prórroga por 30 días para ingresar al país, sin haber agotado el procedimiento para la expedición de prórrogas de turismo, previsto en el capítulo XII, numeral 13.3 de la Resolución Nº 0799 de 16 de junio de 1999 –Manual de procedimientos para la Dirección de Extranjería-, y sin que se fuera cancelado el valor de ese trámite. Manifestó que en virtud de los supuestos fácticos señalados, la entidad demandada profirió auto de indagación preliminar el 9 de noviembre de 2005 contra el señor Alfredo de Jesús Carrillo Vergara -notificada personamente el 16 2 Decreto 01 de 1984. Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo. 3 Previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo. 4 Fallo disciplinario de primera instancia, visible a folios 42 a 58 del cuaderno principal del expediente. 5 Fallo disciplinario de segunda instancia, visible a folios 75 a 82 del cuaderno principal del expediente. de noviembre siguiente-; y por medio de auto del 20 de febrero de 2006,6 la

Oficina de Control Disciplinario Interno negó la prueba de polígrafo solicitada por el demandante y decretó de oficio la práctica de un dictamen grafológico al pasaporte del turista estadounidense a quien se le otorgó la citada prórroga, con el fin de establecer si la firma que obraba en ese documento correspondía a la del funcionario investigado. Esta actuación fue notificada personalmente el 6 de marzo del mismo año. Posteriormente, a través de auto de 27 de enero de 2010, la Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno del DAS ordenó iniciar investigación disciplinaria contra el accionante -notificada personalmente el 25 de febrero del mismo añoque concluyó con la expedición del fallo sancionatorio de primera instancia de 6 de julio de 2010, mediante el cual, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno le impuso correctivo disciplinario consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo por 2 meses, e inhabilidad especial por el mismo término, al hallarlo responsable del incumplimiento del artículo 34, numeral 1º de la Ley 734 de 20027, lo cual fue considerado como falta grave a título de dolo –notificado personalmente a la apoderada del actor el 8 del mismo mes y anualidad-. A través de fallo disciplinario de segunda instancia de 23 de agosto de 2010, el Director del DAS confirmó en su integridad la sanción impuesta. Normas vulneradas y concepto de la violación. El apoderado del demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículos 29, 228 y 229. - Ley 734 de 2002, artículos 30, 97 y 150.

• Código Contencioso Administrativo, artículo 84.

Concepto de violación. El apoderado demandante señaló que, la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y la igualdad, al incurrir en las siguientes irregularidades: - Ausencia de ilicitud sustancial Sostuvo que los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia, al evaluar la conducta del disciplinado, concluyeron que éste atentó contra el deber funcional al otorgar una prórroga de permanencia en territorio nacional de un ciudadano extranjero, sin considerar el principio de lesividad, cuyo carácter es vinculante para todos los operadores jurídicos al estructurar el concepto de violación de manera concreta y específica, requiriéndose al efecto, la materialización de un daño al Estado, situación que no se configuró con la acción del demandante, por ende, tampoco la conducta disciplinaria objeto de reproche. - Desconocimiento del principio de proporcionalidad Manifestó que en virtud del principio de proporcionalidad, reconocido por la Corte Constitucional, es obligación de la autoridad disciplinaria señalar si los comportamientos reprochables en materia disciplinaria son excesivos en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada, máxime si se tiene en cuenta que 6 Folio 63 del expediente – cuaderno de pruebas 3º. 7 “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los

acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.” ante la carencia de antijuridicidad no era posible imponer la sanción a través de los actos acusados. - Vulneración del debido proceso Sostuvo que se infringieron los artículos 97 y 150 del CDU, los cuales prevén los términos perentorios de 6 meses para la indagación preliminar y 10 días para motivar las decisiones disciplinarias, en este caso, necesario para valorar las pruebas recaudadas durante esta etapa del proceso, por ende, el operador disciplinario erró cuando sostuvo que el lapso señalado no comprende el tiempo necesario para examinar los elementos probatorios recaudados durante el período de indagación, sino únicamente para la recopilación. Adujo que el anterior argumento se fundamentó en la ratio decidendi de la sentencia C-728 del 21 de junio de 2000, la cual utilizó para incurrir en arbitrariedades en el ejercicio de su deber legal, toda vez que entre la etapa de indagación preliminar y la apertura de investigación transcurrió un plazo de irrazonable de 4 años y 2 meses, tal como fue expuesto en el auto de 8 de junio de 2010, aun más cuando la última providencia señalada se profirió para ocultar la inactividad de la autoridad disciplinaria. Agregó, que la Corte Constitucional al referirse al apartado del artículo 150 del CDU que sujetaba la extensión del término de indagación a la individualización del

sujeto disciplinario, lo declaró inexequible por medio de la sentencia C-036 de enero de 2003, al considerarlo desconocedor del debido proceso pues es imperioso adelantar una actuación, ya sea administrativa o judicial, dentro del periodo establecido por la ley para cada etapa procesal. - Falta de competencia por prescripción de la acción disciplinaria Sostuvo que se desconoció el término de prescripción consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, porque la conducta por la cual fue sancionado se cometió el 15 de julio de 2005, por lo tanto la acción disciplinaria se extinguió el 15 de julio de 2010; sin embargo, la decisión se materializó en el acto de segunda instancia que se notificó el 7 de septiembre de 2010, cuando el DAS había perdido competencia para proferir decisión de fondo. 1.2. Contestación de la demanda - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Mediante escrito del 9 de julio de 2012,8 a través de apoderado judicial legalmente constituido, el DAS se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, en tanto toda la actuación disciplinaria se adelantó con apego a la normatividad vigente, por lo que no se desconocieron los derechos del debido proceso y de defensa, de acuerdo con los siguientes argumentos: Manifestó, que en el proceso de la referencia, el accionante le otorgó una prórroga de permanencia a un extranjero, sin el lleno de los requisitos legales y aun mas, sin la competencia para ello, por ende, este no actuó dentro de los parámetros establecidos en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, ni en el manual de funciones

y procedimientos del DAS9, así como tampoco justificó su comportamiento en alguna de las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria. 8 Visible a folios 157 a 171 del cuaderno principal del expediente. 9 Resolución 0799 de 16 de junio de 1999. Arguyó que la antijuridicidad se configuró al poner en peligro o lesionar un bien jurídico, en el presente caso, la moralidad pública, ya que el demandante conocía sus funciones y el actuar fuera de aquellas, le mereció un juicio de reproche que culminó con la correspondiente sanción disciplinaria. Afirmó que el disciplinado y su apoderada tuvieron conocimiento desde un primer momento de la apertura de la indagación preliminar, sin que realizaran manifestación alguna durante la investigación, por lo que a través de ese acto omisivo convalidaron la acción que posteriormente pretendieron atacar a través de una solicitud de nulidad, desconociéndose además que las causales para alegarla se encuentran previstas taxativamente en el artículo 143 de la ley disciplinaria. En ese mismo orden consideró que, el hecho de haber sobrepasado el término de 6 meses que constituye el plazo de la indagación preliminar, no constituye causal de nulidad, habida consideración que no toda irregularidad puede invalidar la actuación procesal, solo puede acarrear su ineficacia cuando se trate de una vulneración sustancial del derecho de defensa, pues la simple mora en adoptar una decisión definitiva no vulnera el derecho de defensa, ya que en muchas ocasiones se encuentra justificada por la congestión que sufren los encargados de administrar justicia.

Formuló los medios exceptivos que denominó: i) caducidad, al considerar que entre la ejecutoria del acto que impuso la sanción disciplinaria al demandante y la notificación de la demanda al DAS acaecida el 21 de junio de 2012, transcurrieron más de 22 de meses; y ii) falta de interés legítimo para accionar, en atención a que el acto administrativo acusado fue expedido con garantía de los derechos al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la justicia previstos en la Constitución Política. - Nación – Fiscalía General de la Nación10 Sostuvo en primer lugar, que esta entidad carece de legitimación por pasiva para actuar en la presente Litis y tampoco puede ser considerada como sucesora procesal del DAS, toda vez que tal calidad es ostentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado11 y, adicionalmente, las pretensiones de la demanda no están dirigidas contra la FGN. Manifestó frente al proceso disciplinario que, la causa se adelantó ante la autoridad competente, independiente e imparcial, de conformidad con los mandatos constitucionales y legales existentes; las decisiones acusadas fueron motivadas en las pruebas recolectadas válidamente en los términos procesales previstos en la ley, por lo que se garantizó en debida forma el derecho de defensa y contradicción del sancionado. Formuló como argumentos de defensa, los cuales denominó “excepciones”, que los actos acusados fueron expedidos en cumplimiento de la potestad disciplinaria del DAS, en aras de materializar los fines esenciales del Estado Social del Derecho previstos en la Constitución Política, y cualquiera otra que se encuentre

demostrada dentro del proceso. 10 Folios 363 - 372 del expediente - cuaderno principal 2º. 11 Al respecto citó: - Consejo de Estado – Sección Primera. Providencia del 27 de enero de 2017. Rad. 2014-00630-00. - Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia de 29 de junio de 2016. Rad. 2008-00733-01. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

• Nación - Unidad Administrativa Especial Migración Colombia12

Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva de la unidad especial que representa, toda vez que carece de competencia para atender las pretensiones incoadas por el actor y tampoco le asiste responsabilidad legal ni contractual de la que se derive esa obligación, pues conforme el Decreto 1303 del 11 de julio de 201413, los procesos judiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores del extinto DAS, deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por lo que solicitó su desvinculación en el sub judice. 1.3 Alegatos de conclusión - Alegatos de la parte demandada Mediante escrito del 2 de diciembre de 2013,14 el DAS presentó sus respectivos alegatos de conclusión, para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que en efecto, se configuró la antijuridicidad por extralimitación de las funciones del servidor público sancionado y la garantía del debido proceso, en razón de que la simple mora no configura la nulidad del proceso, debido a que las causales para alegarla se encuentran establecidas de

manera taxativa en la ley. Por medio de escrito del 6 de abril de 202115, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva con los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda; argumento que igualmente reiteró la Fiscalía General de la Nación a través de memorial radicado el 12 de abril del presente año16. - Alegatos del demandante Por medio de escrito presentado el 6 de abril de 202117 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto el apoderado de la parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, especialmente respecto de la vulneración de los principios de lesividad e ilicitud sustancial, pues no se materializó ningún daño al Estado; de la proporcionalidad, toda vez que el demandante no tenía antecedentes judiciales; la vulneración al debido proceso, por la extralimitación del término de indagación preliminar; y la falta de competencia de la autoridad disciplinaria para proferir los fallos disciplinarios acusados por prescripción de la acción disciplinaria. 1.4. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Decisión de las excepciones propuestas por la parte demandada. 12 Folios 378 – 382 del mismo cuaderno. 13 “Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011”. 14 Visible a folios 239 a 243 del cuaderno principal del expediente. 15 Memorial allegado al sistema de información judicial SAMAI en 8 folios. 16 Memorial allegado al sistema de información judicial SAMAI en 6 folios. 17 Memorial allegado al sistema de información judicial SAMAI en 14 folios.

• De la caducidad, propuesta por el DAS.

Señala la entidad que operó la caducidad de la acción porque entre la ejecutoria del acto que impuso la sanción disciplinaria al demandante y la notificación de la demanda al DAS acaecida el 21 de junio de 2012, transcurrieron más de 22 de meses. Sobre el particular, la Sala señala que el artículo 136, numeral 2° del CCA, regula la oportunidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, señala lo siguiente:

«ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

[…]

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]».

Respecto de la caducidad frente a los actos de carácter disciplinario, cuando este es de aquellos mediante los cuales se impone una sanción disciplinaria que implique separación del cargo de manera temporal o definitiva, su ejecución se hace de conformidad con el numeral 3° del artículo 172 de la Ley 734 de 200218, correspondiéndole llevar a cabo la misma al nominador cuando se trate de servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que si bien el

acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo, ni tiene la vocación de crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular, lo cierto es que guarda íntima conexidad con los fallos disciplinarios, pues es la actuación mediante la cual se ejecuta la decisión sancionatoria. En síntesis, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en procesos donde se pretenda demandar acto administrativo que impuso una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, materializándose el mismo con aplicación del artículo 17219 de la Ley 734 de 2002, debe contarse a partir del acto que ordenó su ejecución, esto con el fin de generar una mayor seguridad jurídica frente a los derechos del disciplinado al momento de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa. En el sub examine, el actor acudió en ejercicio de la acción, ahora medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a solicitar la nulidad de la Resolución 764931-51 de 6 de julio de 2010, dictado dentro de la investigación disciplinaria 860 de 2005 que le impuso la sanción disciplinaria de suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de 2 meses, así como también, invocó la nulidad de la Resolución 1935 de 23 de agosto de 2010, proferida por el Director del DAS, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra el 18 por la cual se expide el Código Disciplinario Único. 19En efecto, el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 señaló: “Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará

efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.

2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. (…) Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación.” fallo de primera instancia, confirmando en todas sus partes la decisión recurrida.

Éste último se notificó personalmente al señor Alfredo de Jesús Carrillo Vergara el 6 de septiembre de 201020, sin que se expidiera acto de ejecución, por lo tanto en razón de esta circunstancia excepcional –a pesar de tratarse de una sanción de retiro temporal del servicioel término de caducidad se debe contar desde la mencionada fecha. Ahora bi