CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00675-00(2084-14)-2017

MEDIDA CAUTELAR – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL – No es posible determinar la violación de la norma con la simple confrontación del acto demandado Con base en lo anterior, en el caso concreto, el demandante basó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se convocó al concurso de ingreso a la carrera diplomática y consular para el año 2017, en la infracción de normas superiores que prevén la obligación de atender la propuesta del Consejo Académico de la Academia Diplomática. También hizo referencia a vicios de ilegalidad tales como desviación de poder, expedición del acto con usurpación de funciones legislativas, vulneración al derecho a la información pública y expedición irregular. No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo parcialmente demandado porque, luego de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, no es posible determinar su violación, en esta etapa del proceso.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 231 DE LA LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00675-00(2084-14)

Actor: ASOCIACIÓN SINDICAL UNITARIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL

SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO COLOMBIANO.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –

INPEC Y OTRO.

Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora en la demanda (ff. 14-17). ANTECEDENTES La señora Sofía Guativa Bobadilla, quien manifestó actuar en calidad de presidente y representante legal de la Asociación Sindical Unitaria de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano – UTP, a través de apoderado, solicitó el decreto de medida cautelar negativa consistente en la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: - Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, proferida por el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a través de la cual se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos del personal administrativo de la entidad. - Acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se modificó el Acuerdo 297 de 11 de diciembre de 2012, Convocatoria 250/2012, que abrió el concurso abierto de méritos para proveer empleos de la planta de personal administrativo del INPEC. Como fundamento de su solicitud, expusieron las siguientes razones: 1.Indicó que la Resolución 000571 de 7 de marzo de 2013, por la cual el Director General del INPEC modificó el manual de funciones de la entidad, al disponer que regía a partir de su expedición violó el artículo 65

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual todo acto administrativo cobra vigencia a partir de su publicación, defecto que no podía ser subsanado con su inserción posterior en la página electrónica de aquel ente. 2.Adicionalmente, sostuvo que la Resolución 000571 de 7 de marzo de 2013, varió la oferta de empleos efectuada entre el 14 y el 25 de enero del mismo año, antes del 15 de marzo de 2013, que era el plazo máximo para hacerlo de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005, proceder con el que se distorsionaron los principios de la seguridad jurídica, buena fe, transparencia emanados de las normas que regulan el acceso a la carrera administrativa y se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción, para los aspirantes que ya habían pagado el PIN y derechos de inscripción, pues les impidió objetar tal determinación. 3.Respecto del Acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013 manifestó que debe ser suspendido por haber sido expedido con fundamento en una solicitud del director de 8 de marzo de 2013 para que se aplicara la resolución antes mencionada, que no era obligatoria por estar afectada con la falencia relacionada con su fecha de vigencia, puesto que no había sido publicada en la página electrónica de ese establecimiento público. 4.En criterio de la demandante, es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues de continuar el concurso con una modificación incluida de manera irregular, se ven afectados más de 176.000 personas que pagaron derechos de participación y obtención del PIN, al igual de quienes desempeñan actualmente funciones

administrativas, ya que serían desplazados de sus cargos por un concurso ilegal, así como quienes pudieran llegar a estar incluidos en la lista de elegibles. Por auto del 23 de mayo de 2016 se corrió traslado de la solicitud de medida provisional a la parte demandada (f. 299 cuaderno de suspensión provisional). El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC guardó silencio. La Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció respecto de la medida cautelar y para el efecto indicó que resulta improcedente pues no se configuran los presupuestos legales establecidos en los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que la parte actora en el acápite de solicitud de suspensión, no hizo un análisis siquiera sumario de la violación de disposiciones normativas superiores, y tampoco evidencia la necesidad de la medida, comoquiera que no se observa un perjuicio inminente o violación de normas constitucionales o legales. Señaló que el cuestionamiento que se realizó en contra del Acuerdo 303 de 2013, consistió en una supuesta irregularidad del acto por la omisión de otra entidad, el INPEC, con lo cual la demandante pretende endilgar una nulidad por consecuencia que no es acertada, dado que el acuerdo en comento, fue expedido por la CNSC en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y no tiene relación de causalidad con la Resolución 000571 de 2013 emanada del INPEC, que es sobre la que realmente recae la censura. En este sentido, afirmó que si bien el juez debe analizar el acto demandado

frente a las normas invocadas como vulneradas y las pruebas aportadas con la solicitud de suspensión provisional, ello no desplaza la obligación de la parte actora de sustentar en debida forma su pretensión y de la carga argumentativa que le impone el artículo 229 del CPACA. Finalmente insistió en que el Acuerdo 303 de 2013 no infringe ninguna de las normas invocadas como vulneradas por el demandante. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2291 y 2302 del CPACA, el despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 000571 del 7 de marzo de 2013, proferida por el director del INPEC, a través de la cual ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos del personal administrativo de la entidad, y del Acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se modificó el Acuerdo 297 de 11 de diciembre de 2012, Convocatoria 250/2012, que abrió el concurso abierto de méritos para proveer empleos de la planta de personal administrativo de la misma entidad. Se niega la solicitud de suspensión provisional El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: 1 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […] 2 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […] a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. Con base en lo anterior, en el caso concreto, la solicitud se fundamentó en la conveniencia para el interés público, en razón a la afectación de los derechos de las personas que pagaron derechos de participación y obtención del PIN, al igual de quienes desempeñan actualmente funciones

administrativas, así como quienes pudieran llegar a estar incluidos en la lista de elegibles, dado que el concurso está viciado de ilegalidad por desconocimiento de los artículos 65 del CPACA, 29 de la Constitución Política y 16 del Acuerdo 297 de 2011, por lo siguiente: Afirmó que la fecha en la que tuvo vigencia la Resolución 000571 de 7 de marzo de 2013, por la cual el Director General del INPEC modificó el manual de funciones de la entidad, no podía ser la de su expedición sino la de publicación; en consecuencia, se dio una variación extemporánea de la OPEC, según el artículo 16 del Acuerdo 297 de 2012 que implicó la vulneración del debido proceso de los aspirantes que ya habían pagado el PIN y derechos de inscripción, al impedirles controvertir tal decisión; y el hecho de que el Acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013, expedido por la CNSC, modificó la convocatoria con base en la resolución antes mencionada, que resulta ilegal por las razones expuestas. Al respecto, se colige que la parte actora pretende que se suspenda el concurso que se adelanta para proveer los cargos del INPEC, sin embargo, para tal efecto, sería necesario suspender también los efectos del Acuerdo 297 de 2012-Convocatoria 250/2012, cuyo contenido no cuestiona, habida cuenta de que el Acuerdo 303 de 2013 lo modificó parcialmente pero no lo sustituyó en su totalidad. De otra parte, el despacho advierte que el Acuerdo 297 de 2012, por el cual se expidió la Convocatoria 250 de 2012 para surtir el proceso de selección

para la provisión de cargos de carrera en la planta de personal administrativo del INPEC, en el artículo 10, anunció la oferta pública de empleos OPEC correspondiente y en el parágrafo 2 previó que su modificación podría darse hasta el día anterior al inicio de las inscripciones, según lo ordena el artículo 143 del Decreto 1227 de 2005. En el artículo 16 3 Artículo 14. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. del mismo acuerdo, indicó que la inscripción en el concurso tendría fecha de inicio el 15 de marzo y de cierre el 3 de abril de 2013. Posteriormente, el director del INPEC expidió la Resolución 000571 de 7 de marzo de 2013 «por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC», acto que según su artículo 7.º regiría a partir de su expedición, y según el oficio allegado en el folio 277 del cuaderno se suspensión provisional, se publicó el 1 de abril del mismo año en la página electrónica de la entidad. Luego, el 13 de marzo de 2013 la CNSC expidió el Acuerdo 303 con el que modificó el Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que el director del INPEC le solicitó cambiar la OPEC en razón a que la Resolución 000571 de 2013 ajustó el manual de funciones de la entidad y

en tal virtud, sustituyó el artículo 10 de la Convocatoria 250/2012; y luego, el 15 de marzo del mismo año se abrirían las inscripciones. De acuerdo con lo anterior, se observa, en principio, que la reforma a la convocatoria que la CNSC llevó a cabo mediante el acuerdo cuya suspensión se pretende, se realizó en acatamiento de lo ordenado por el artículo 14 del Decreto 1227 de 2005, situación de la que se infiere que la solicitud de suspensión provisional del concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el INPEC no tiene vocación de prosperidad. Ahora bien, si los motivos que sustentaron la expedición del Acuerdo 303 de 2013 son falsos o inexistentes es un aspecto que corresponde al estudio del fondo del asunto y que no es propio de esta etapa procesal, pues, para resolver la inconformidad del demandante, debe tenerse en cuenta que la falta de publicación de los actos administrativos de contenido general no afecta su validez ni su existencia, sino su oponibilidad o fuerza vinculante. Finalmente, tampoco se evidencia la vulneración del artículo 29 de la Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso. Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria. Las modificaciones respecto de la fecha de las inscripciones se divulgarán por los mismos medios utilizados para la divulgación de la convocatoria, por lo menos con dos (2) días de anticipación a la fecha de iniciación del periodo adicional. Las relacionadas con fechas o lugares de aplicación de las pruebas, deberán publicarse por los medios que

determine la entidad que adelanta el concurso incluida su página web y, en todo caso, con dos (2) días de anticipación a la fecha inicialmente prevista para la aplicación de las pruebas. Estas modificaciones serán suscritas por el responsable del proceso de selección y harán parte del expediente del respectivo concurso. Copia de las mismas deberá enviarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Comisión de Personal de la entidad correspondiente. Parágrafo. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil dejar sin efecto la convocatoria cuando en esta se detecten errores u omisiones relacionadas con el empleo objeto de concurso y/o la entidad a la cual pertenece, o con las pruebas o instrumentos de selección, cuando dichos errores u omisiones afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. Constitución Política, por cuanto no se señala en dónde se establecen recursos contra la decisión de ajustar el manual de funciones y requisitos de la entidad para los aspirantes dentro del concurso de méritos.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados porque no es posible determinar, en este momento procesal, que exista un quebrantamiento de las normas invocadas por el demandante, pues de su confrontación con aquellas y las pruebas que obran en el expediente, no se observa la manera en que se materializa la supuesta violación.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Deniéguese la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 000571 de 7 de marzo de 2013, proferida por el director del INPEC, por la cual se ajustó el manual específico de funciones y

competencias laborales para los empleados del personal administrativo, y del Acuerdo 303 del 13 de marzo de 2013, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil modificó el Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, Convocatoria 250 -2012.

Segundo: Reconózcase personería a la abogada María Fernanda Nieto Cárdenas, identificada con cédula de ciudadanía 1.098.630.005 de Bucaramanga, y portadora de tarjeta profesional 198.404 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 305 del cuaderno de suspensión provisional.

Notifíquese y cúmplase

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM/DCSG