CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00803-00(2489-14)

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / PRIMA DE RIESGO / FACTORES SALARIALES

[E]ste mecanismo se encuentra regulado en el artículo 102 del CPACA, normativa que (i) posibilita que los ciudadanos acudan ante la administración a fin de que se les reconozca una situación jurídica que ya fue resuelta mediante una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado […] [P]ara que la sentencia invocada sea objeto de extensión de la jurisprudencia, requiere que (i) haya sido proferida por el Consejo de Estado, (ii) sea de unificación jurisprudencial, de conformidad con el artículo 270 del CPACA y (iii) en ella se haya reconocido un derecho. Sobre el particular el citado artículo 102 ibidem dispone: Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (negrita con subrayas fuera del texto). […] [L]a anterior petición, informó que previamente había iniciado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el reajuste aludido, actuación que terminó accediendo parcialmente a sus pretensiones, […] [C]omo en la sentencia invocada (…) no se analizó la configuración de la cosa juzgada, es claro que el

asunto sub examine no reúne los mismos presupuestos fácticos y jurídicos exigibles para la extensión de la jurisprudencia. […] [E]n la medida en que existe un asunto litigioso de cosa juzgada que no puede ser resuelto a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, se negará la solicitud presentada por la señora FUENTE FORMAL: CPACAARTÍCULO 102 / CPACA – ARTÍCULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00803-00(2489-14)

Actor: SOFÍA GORDILLO DUSSÁN

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE

RIESGO COMO FACTOR SALARIAL. SE NIEGA EXTENSIÓN DE

JURISPRUDENCIA

I. ASUNTO

1. La Sala decide la solicitud de extensión de la jurisprudencia promovida por la

señora Sofía Gordillo Dussán.

II. ANTECEDENTES 2.1 Solicitud de extensión de jurisprudencia1

2. La solicitante pretende que se le (i) extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, radicado interno 0070-20112 y (ii) reliquide su

pensión de jubilación especial con inclusión de la totalidad de la prima de riesgo devengada en el último año de servicio. 2.2 Hechos

3. La accionante relató que (i) estuvo vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad-DAS por más de 20 años, como detective, (ii) por Resolución 5040 del 10 de marzo de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social-Cajanal le reconoció una pensión de jubilación, (iii) pidió infructuosamente la reliquidación de la anterior prestación, por lo que promovió el medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho que terminó accediendo de forma parcial a sus pretensiones, (iv) mediante sentencia del 1º de agosto de 2013, se unificó jurisprudencia en lo relacionado con su litigio, (v) el 14 de febrero de 2014, solicitó de la UGPP3 la extensión de los efectos de la aludida providencia de unificación y

(vi) por Resolución RDP 011114 del 3 de abril de 2014, se le informó que no es posible atender lo solicitado porque operó el fenómeno de la cosa juzgada. 2.3 Traslado

4. Por auto del 27 de junio de 20174, el despacho ordenó correr traslado de la extensión de la jurisprudencia por el término común de treinta (30) días a la UGPP y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

5. En esa oportunidad se pronunciaron: 1 Folios 47 a 55. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1º de agosto de 2013, radicado

44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

3 En calidad de sucesor judicial de Cajanal. 4 Folio 59.

6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5 señaló que la sentencia del 1º de agosto de 2013 no es de unificación y, en esa medida, la solicitud de extensión de la jurisprudencia no está llamada a prosperar.

7. En todo caso, evidenció que el caso de la convocante «gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, [asunto] decidido de manera definitiva en sede jurisdiccional, habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, frente a lo cual hoy día no procede acción judicial alguna».

8. La UGPP6 destacó que la Corte Constitucional ya se pronunció acerca de la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo referente al ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y a los factores salariales que se deben tener en cuenta.

9. Añadió que no se puede soslayar que el caso planteado (i) fue previamente resuelto en sede judicial, lo cual configura el fenómeno de la cosa juzgada y (ii) resulta ser disímil al que se conoció en sentencia del 1º de agosto de 2013.

2.4 Alegatos

10. Mediante providencia del 9 de febrero de 20217, el despacho ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que ostenten sus alegaciones por escrito en el término común de diez (10) días.

11. En esa oportunidad se pronunciaron:

12. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 8 reiteró los

argumentos que ya había expuesto.

13. La UGPP9 insistió en que no es procedente extender los efectos de la sentencia del 1º de agosto de 2013, porque (i) la situación fáctica planteada no es similar a la que se conoció en el fallo atrás referenciado, (ii) la Corte Constitucional ya se pronunció acerca de la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, nuevo criterio que tiene incidencia en la situación pensional de la convocante y (iii) respecto de algunos factores pretendidos no se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones. 5 Folios 107 a 117. 6 Folios 120 a 129. 7 Folios 147 y 147vto. 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índices 22 y 23. 9 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índices 24 y

25.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia

14. La Corporación es competente para resolver la solicitud de extensión de la jurisprudencia planteada, de conformidad con el artículo 269 del CPACA. 3.2 Problema jurídico

15. La Sala determinará si en este asunto se presenta una cuestión litigiosa de cosa juzgada que impide continuar con el trámite del mecanismo de extensión de la jurisprudencia impetrado por la señora Sofía Gordillo Dussán.

16. Para resolver lo anterior, se analizará (i) el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, (ii) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, (iii) la cosa juzgada y (iv) el caso concreto.

3.2.1 El mecanismo de extensión de la jurisprudencia

17. Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 102 del CPACA, normativa que (i) posibilita que los ciudadanos acudan ante la administración a fin de que se les reconozca una situación jurídica que ya fue resuelta mediante una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y (ii) prescribe los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión, así: - Copia o referencia de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que se haya reconocido un derecho; - Justificación razonada en la que se evidencie la identidad fáctica y jurídica entre la situación del solicitante y la del demandante al que se le reconoció un derecho mediante la sentencia de unificación que se invoca y - Pruebas que tenga el solicitante en su poder, que le permitan demostrar la relación descrita.

18. A estas exigencias puede sumarse que la providencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ya que este mecanismo comporta la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable. «De manera tal que, ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos, simplemente pueda extenderse»10. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 27 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2017-00609-00 (2957-17), C.P. William Hernández

19. Ahora bien, para que la sentencia invocada sea objeto de extensión de la

jurisprudencia, requiere que (i) haya sido proferida por el Consejo de Estado, (ii) sea de unificación jurisprudencial, de conformidad con el artículo 270 del CPACA11 y (iii) en ella se haya reconocido un derecho. Sobre el particular el citado artículo 102 ibidem dispone: Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (negrita con subrayas fuera del texto).

20. Esta Corporación enfatizó que no solo son objeto de extensión las sentencias proferidas luego de la entrada en vigor del CPACA, pues también lo son las que se expidieron con anterioridad a dicha regulación, siempre y cuando hayan fijado un criterio de unificación12. 3.2.2 La sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, con radicado interno 0070-2011

21. En el fallo invocado el problema jurídico se centró en determinar si «el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS».

22. La decisión adoptó el concepto de salario consistente en que es la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del

empleador, de forma personal, directa y subordinada, la cual no sólo está integrada por una remuneración básica u ordinaria, sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del servidor público. Gómez. 11 «Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión». 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), C.P. William Zambrano Cetina.

23. Con fundamento en la noción descrita, determinó que la prima de riesgo goza del carácter de factor salarial, en la medida que (i) constituye una retribución directa a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban en el DAS y (ii) fue recibida de forma habitual y periódica. Al respecto concluyó: Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos

de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

24. La Sala de Sección en aquella oportunidad consideró que el actor (i) era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) tenía derecho a una pensión de jubilación conforme al régimen especial del DAS, esto es, según los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, con inclusión de «las primas de servicios, clima y especial de riesgo», devengadas por aquel en el último año de servicio. 3.2.3 La cosa juzgada

25. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

26. Esta figura opera cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi cuestionada en proceso posterior.

27. Como tal, esta institución impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica.

28. Para que se configure la cosa juzgada se requiere identidad de partes, objeto y causa, así: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito

a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente […]13. 3.2.4 El caso concreto

29. La señora Sofía Gordillo Dussán solicitó que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, radicado interno 0070-2011, con el objeto de que se ordene a la UGPP reliquidar su pensión de jubilación especial con inclusión de la totalidad de la prima de riesgo devengada en el último año de servicio.

30. En el escrito que contiene la anterior petición, informó que previamente había iniciado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el reajuste aludido, actuación que terminó accediendo parcialmente a sus pretensiones, así: […], radicó solicitud de Reliquidación de la Pensión de Jubilación ante LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. Hoy Liquidada con el fin de que se tuviera en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante su

último año de servicios anterior al retiro del servicio oficial, la cual fue negada por la Entidad. Ante tal decisión, procedió a demandar los actos administrativos mediante Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual culminó mediante Sentencia proferida por la JUSTICIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA reconociendo el Régimen Pensional Especial; pero accediendo parcialmente a las pretensiones incoadas, por cuanto ordena que la [prestación] debe reliquidarse teniendo en cuenta, además de los factores inicialmente incluidos, también las primas de Vacaciones, Servicios y de Navidad, pero no la totalidad de la PRIMA DE RIESGO (la cual fue devengada […] en forma directa, continua y permanente) […].

31. Al respecto, la UGPP en la Resolución RDP 011114 del 3 de abril de 2014, enfatizó que «mediante la Resolución No. 2584 del 3 de abril de 2006, se dio cumplimiento a un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se reliquidó la pensión de vejez de la interesada, elevando la cuantía de la misma de $799.264.89 M/CTE., efectiva a partir del 01 de junio de

1999».

32. Lo anterior, comporta una cuestión litigiosa de cosa juzgada, la cual, por la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 28 de febrero de 2013, radicado 11001-03-25-000-2007-0011600 (2229-07). naturaleza de este mecanismo de extensión de la jurisprudencia, no puede ser

resuelta por esta vía. En efecto, a través de este procedimiento especial se busca estudiar si la accionante tiene o no derecho a que se le extiendan los efectos de una sentencia de unificación, por lo que las situaciones ajenas a este cometido deben ser llevadas a los jueces ordinarios para que las diriman.

33. Además, como en la sentencia invocada del 1º de agosto de 2013 no se analizó la configuración de la cosa juzgada, es claro que el asunto sub examine no reúne los mismos presupuestos fácticos y jurídicos exigibles para la extensión de la jurisprudencia.

34. Conclusión: En la medida en que existe un asunto litigioso de cosa juzgada que no puede ser resuelto a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia, se negará la solicitud presentada por la señora Sofía Gordillo

Dussán.

35. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO. NEGAR la solicitud de extensión de la jurisprudencia impetrada por la señora Sofía Gordillo Dussán, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Por Secretaría, ARCHIVAR el presente asunto, previas las anotaciones respectivas y devolver los anexos sin necesidad de desglose. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado