CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00828-00(2546-14)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Marco normativo / LEY 797 DE 2003 - Artículo 20 de la ley 797 de 2003. Revisión de sentencias proferidas por fuera de los límites establecidos en la norma causando un detrimento patrimonial al estado / PENSION GRACIARecuento normativo / BENEFICIARIOS DE PENSION GRACIA - No están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Fundado / REINTEGRO DE DINEROS PAGADOS - Improcedente. Percibidos de buena fe La Sala no vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se declarará infundado el recurso en torno a la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Respecto del argumento según el cual, los docentes que perciben pensión gracia están exceptuados de realizar los aportes destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al tenor de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la norma en cita consagra la exclusión de los docentes que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, de manera que, la excepción debe entenderse referida solo respecto de las prestaciones a

cargo del FOMAG y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social hoy obligación asumida en la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, numeral i) de la Ley 1151 de 2007. La Sala considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, postura en la cual, han coincidido tanto la Corte Constitucional como esta corporación. Observa la Sala que la Caja Nacional de Previsión Social al expedir el acto de reconocimiento de la pensión gracia a favor de la docente Espíndola Salazar, decidió «Deducir de cada mesada pensional el valor correspondiente para los servicios médico-asistenciales, Ley 100/93», aparte sobre el cual, precisamente recayó la declaratoria de nulidad parcial ordenada por el juzgado segundo administrativo del circuito de Yopal y confirmada por el Tribunal Administrativo de Casanare mediante decisión de fecha 23 de agosto de 2012, en tanto ordenaron liquidar y pagar a la ahora demandada los descuentos que le fueron efectuados por concepto de salud de la pensión gracia que viene devengando, así como abstenerse de seguir realizando dicho descuento. Al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al Régimen Contributivo de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, se

encuentran obligados a realizar las cotizaciones para salud previstas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare se encuentra incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pues al confirmar la orden de devolverle a demandada las sumas que descontó la Caja Nacional de Previsión Social con destino a tales cotizaciones y disponer que no se hicieran descuentos por tal concepto respecto de la pensión gracia reconocida a favor de la pluricitada docente, dio lugar a que la entidad previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00828-00(2546-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: ANA HORTENCIA ESPINDOLA SALAZAR Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. TRÁMITE: CAUSAL B) DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003. ASUNTO: EL DOCENTE QUE DISFRUTA DE

PENSIÓN GRACIA ESTÁ OBLIGADO A COTIZAR EN EL RÉGIMEN DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. DECISIÓN: SE DECLARA FUNDADA LA

ACCIÓN DE REVISIÓN.

I. ASUNTO.

1. La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta1 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha 23 de agosto de 2012 a través del cual, confirmó la sentencia proferida el 18 de abril de 2012 por el juzgado segundo administrativo de Yopal que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la Caja Nacional de Previsión Social y/o FOPEP «a liquidar y pagar los descuentos efectuados por concepto de salud de la pensión gracia (Resolución No PAP 001216 del 23 de septiembre de 2009) de la señora ANA HORTENCIA ESPINDOLA SALAZAR, identificada con la cedula de ciudadanía No 23.912.183 de Paz de Rio (Boyacá), acorde con los parámetros establecidos en la parte motiva. Igualmente, la demandada no deberá continuar efectuando dicho descuento2» 1 Acción presentada en fecha 1 de julio de 2014, tal como consta a folio 186 vto del cuaderno principal. 2? Ver ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que obra a folio 103 del cuaderno principal. 1.2. Del recurso extraordinario de revisión.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a través de apoderada judicial interpuso acción de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha 23 de agosto de 2012, para lo cual, invocó las causales

contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»

3. En cuanto al literal a) sostuvo que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, por cuanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era ésta la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud, toda vez que los valores que por tal concepto percibe son girados con destino al Fondo de Solidaridad y GarantíasFOSYGA siendo ésta una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y manejada por encargo fiduciario.

4. Referente al literal b) señaló que procede la revisión de la reliquidación pensional ordenada en la sentencia cuestionada, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo a la ley, al haberse accedido a la

suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión reconocida en favor de la señora Ana Hortencia Espíndola Salazar, en tanto que tales descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud se fundan en lo dispuesto en los artículos 1573, 2024, y 2035 de la Ley 100 de 19936, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la que le es exigible el deber de pagar las cotizaciones a salud.

5. Afirma que los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino a cargo de la Caja Nacional de Previsión, por lo que resulta desacertado que la sentencia controvertida haya ordenado la devolución de las cotizaciones descontadas a la aquí demandada. 1.3. Contestación de la acción extraordinaria de revisión.

6. La señora Ana Hortencia Espíndola Salazar fue notificada personalmente de la demanda formulada en ejercicio de la acción de revisión instaurada por la UGPP7 y al contestar la demanda se opuso a las súplicas de la misma, para lo cual, arguyó respecto de la vulneración al debido proceso que, en el proceso ahora cuestionado, se atacaron en nulidad actos administrativos emanados de la voluntad de la administración, de una persona jurídica capaz de contraer derecho y obligaciones como CAJANAL, quien se encontraba llamada a responder por la

orden de efectuar los descuentos con destino a los servicios de salud del docente.

7. El acto administrativo que se acusó ordenaba una deducción, sin determinar el concepto de la misma y que luego en la demanda se logra precisar 3 «ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley…» 4 «ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.» 5 ARTÍCULO 203. AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157.

6 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 7 Ver acta de notificación que obra a folio 238 del expediente. que es para los servicios médicos del jubilado, sin que de él se pueda derivar participación del Ministerio del Trabajo y FOSYGA como lo persigue la presente acción de revisión, razón por la que asevera que no existió la vulneración alegada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 2.1. De la competencia.

8. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta el 1 de julio de 2014, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibidem8.

9. De igual manera, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer de la acción de revisión al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 20039. 2.2. Problema jurídico.

10. Corresponde a la Sala determinar sí la sentencia de fecha 23 de agosto de 2012 se encuentra inmersa en las causales de revisión invocadas por la Unidad 8 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 9 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección».

Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, esto es, en primer lugar, si el aludido fallo quebrantó el derecho al debido proceso en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva de CAJANAL al no ser la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda y en segundo orden, sí la cuantía del derecho reconocido a la docente Ana Hortencia Espíndola Salazar excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que la mencionada providencia ordenó que a la pensión gracia que devenga no se le efectúe los descuentos por concepto de aportes a salud de que trata la Ley 100 de 1993, por encontrarse excluida de dicha obligación legal por virtud del artículo 279 ibídem, es decir, si la pensión gracia devengada por la

docente es susceptible de los descuentos por concepto de seguridad social en salud conforme lo establecido por la Ley 100 de 1993.

11. Con el objeto de presentar un análisis ordenado y coherente, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: 1.

Generalidades de la acción de revisión y seguidamente se abordará el caso en concreto. 2.3. Aspectos generales de la acción de revisión.

12. La acción prevista en la Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», contempló la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.

La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso

extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»10.

13. La acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos que con el esfuerzo, trabajo y cumplimiento de nuestros deberes contribuimos a formarlo.

14. Debido a la conexión que existe entre esta acción judicial y la salvaguarda de los recursos públicos, la revisión es un instrumento que pretende la defensa de tres principios constitucionales: el de moralidad pública, la prevalencia del interés general sobre el particular y el respeto al debido proceso.

15. Así mismo, conforme la norma transcrita, se tiene que las particularidades del mencionado mecanismo de revisión concretamente son: i) Objeto : sentencias, transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, mediante las cuales se hayan reconocido sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza a cargo del erario; ii) Temporalidad: cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio, en virtud de la integración sistemática con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, inciso final11;

1. Legitimación por activa: calificada en cabeza del Gobierno Nacional12, los órganos de control, la UGPP -en virtud de la Ley 1151 de 2007, artículo 15613 y el Decreto 575 de 2013, artículo 6º, numeral 6º14y las diferentes 10 Apartes tachados declarados inexequibles mediante Sentencia C835 de 2003. M.P.: Jaime Araujo Rentería, en tanto «[…] resulta lesiva del debido proceso (art. 29 C.P.), de la pronta y debida justicia (art. 229

C.P.) y del imperio del Estado Social de Derecho que a todos nos concierne observar y mantener (art. 1 C.P.), en la medida en que desborda y contradice el campo de acción que el artículo 89 superior le demarca al legislador, el cual, precisamente, le encomienda a éste la función de propugnar por la integridad del orden jurídico, que de suyo debe proteger los derechos de todas las personas frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.» 11 «ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. […] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.» 12 Por intermedio de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público. entidades administradoras de pensiones –Corte Constitucional sentencia C-258 de 201315-;

1. Competencia: Corte Suprema de Justicia o Consejo de Estado; y v) v) Causales: las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y las del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo, que se expondrán más adelante.

Del caso concreto. Primera causal. Del reconocimiento de la prestación con violación del debido proceso.

16. Aduce la parte actora que en cuanto a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era esta la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de 13 “LEY 1151 DE 24 DE JULIO DE 2007. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. (…) ARTÍCULO 156. Gestión de Obligaciones Pensionales y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Créase la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Esta Unidad Administrativa tendrá a su cargo: i) El reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación, así como auxilios funerarios, causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su

liquidación. Para lo anterior, la entidad ejercerá todas las gestiones inherentes a este numeral, tales como la administración de base de datos, nóminas, archivos y asignaciones al Gobierno Nacional en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003; (…)” 14 «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias. […] ARTÍCULO 6o. FUNCIONES. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cumplirá con las siguientes funciones: […]

6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen.» 15 Sentencia C-258 de 2013, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub « […] (i) No puede extenderse el régimen pensional de los Congresistas, Magistrados de Altas Cortes y ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de control, como el Procurador General de la Nación –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, y los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado –artículo 25 del Decreto 682 del 10 de abril de 2002-, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. (ii) Como factores de

liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. […] Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia […]» (Se destaca). la demanda comoquiera que la controversia se contraía a reducir el porcentaje en que se descontaba el aporte en salud respecto de la mesada de la pensión gracia reconocida a la señora Ana Hortencia Espíndola Salazar, en el entendido de que el valor resultante de ese descuento, en últimas, debía ser girado al Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA.

17. Al respecto, encuentra la Sala que de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo16 en los procesos contencioso administrativos la representación de la Nación está a cargo del «Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador

Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

18. En esa medida, como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la docente Ana Espíndola fue expedido por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, era ésta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias17, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendado en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 518, del Decreto 65 de 200419.

19. Así las cosas, la Sala no vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se declarará infundado el recurso en torno a la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Segunda causal. De la cuantía de la prestación reconocida, en cuanto excede la disposición legal. 16 En vigencia del cual se inició y tramitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se

profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso extraordinario de revisión. 17 El aporte en salud, constituye una cotización obligatoria para los pensionados y jubilados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las exclusiones a que se refiere el artículo 279 ibidem. 18 «5. Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…» 19 «Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado».

20. De otra parte, en lo atinente al argumento expuesto por la entidad demandante respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, consistente en que el porcentaje que se debe descontar a la pensión gracia reconocida al docente por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es el contenido en la Ley 100 de 1993 y no que se encuentre excluido de tal obligación legal como se sostuvo en la sentencia objeto de la presente acción. Bajo ese entendido, la mesada reconocida a la pensionada se está pagando en una cuantía superior a la que dispone la ley, para lo cual, la Sala analizará la naturaleza de la pensión gracia y la procedencia o no de los descuentos a la misma por concepto de aportes a la seguridad social en salud conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993.

De la naturaleza de la pensión gracia.

21. A efecto de analizar lo anterior, la Sala deberá definir si la pensión gracia

que devenga la docente demandada es susceptible o no de los descuentos de salud en el porcentaje establecido en la Ley 100 de 1993, para lo cual, abordará el estudio referido a la naturaleza de la aludida prestación y los descuentos a salud que se debe efectuar sobre tal mesada.

22. Para ello se tiene que la pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, que hayan prestado sus servicios en el Magisterio por un término no menor de 20 años. Dicha normativa estableció las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.

23. Mediante las Leyes 116 de 192820 y la Ley 37 de 193321 , se extendieron sus beneficiarios y el tiempo de servicio computable para esta prestación. La primera dispuso en el artículo 6° que «los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan»; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión de 20 «por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927» 21 «por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados» gracia «a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria». Así pues, tanto los

maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial podían acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la Ley.

24. Con la expedición de la Ley 43 de 197522 se nacionalizó la educación primaria y secundaria que se venía prestando en los entes territoriales y, con ello, dejarían de presentarse las diferencias salariales entre los docentes nacionales y territoriales.

25. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su artículo 1, clasificó el personal docente, así: nacional, nacionalizado y territorial; además, en el artículo 15, numeral 2, fijó un límite temporal para el reconocimiento de la pensión gracia, según el cual no se beneficiarían de ella «los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990», toda vez que respecto de estos se estipuló que a su favor solo se reconocería «una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» y que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

26. El reconocimiento de esta pensión se encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 del 20 de enero 197623, en el artículo 1524 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del

Magisterio, creado con la Ley 91 de 1989. 22Por la cual se nacionaliza la educación