CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00844-00(2571-14)-2019

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

[E]n los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del «Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho». […] [C]omo el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…) fue expedido por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, era ésta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendado en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social […] [L]a Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista […]

APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD /

PENSIÓN DEL DOCENTE / PENSIÓN GRACIA

[E]n lo atinente al (…) porcentaje que se debe descontar a la pensión gracia reconocida al docente por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es el contenido en la Ley 100 de 1993 […] [A]l expedirse la Ley

100 de 1993, el monto y distribución de las cotizaciones (…) resulta obligatorio para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, porque la norma no distinguió entre éste régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En dicha ley se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12% […] Si bien las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto. […] Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social. […]

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO /

RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

[R]especto del argumento según el cual, los docentes que perciben pensión gracia están exceptuados de realizar los aportes destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud […] la excepción debe entenderse referida solo respecto de las prestaciones a cargo del FOMAG y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social hoy obligación asumida en la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social […] [L]a Sala considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00844-00(2571-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: GRACIELA CASTRO DE BARRETO

Referencia: EL DOCENTE QUE DISFRUTA DE PENSIÓN GRACIA ESTÁ

OBLIGADO A COTIZAR EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD. SE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN

I. Asunto.

1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo de fecha 21 de marzo de 20132 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare que confirmó la sentencia del 11 de septiembre de 2012 del juzgado segundo administrativo de descongestión de Yopal3 que ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reintegrar los descuentos que se le hayan efectuado a la docente Graciela Castro de Barreto por

concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud de la pensión gracia de la cual es titular y abstenerse de seguir efectuando dichos descuentos de la pensión de la educadora en mención; así como reliquidar la pensión gracia incluyendo en la base de liquidación el promedio de lo devengada por concepto de prima rural – bonificación especial del 20%- durante el año anterior al estatus de pensionada con efectos fiscales a partir del 31 de marzo de 2008. 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 5 de julio de 2019. 2 Ver folios 22 al 30 del cuaderno de segunda instancia del expediente de origen. 3 Ver folio 157 al 178 del cuaderno principal del expediente de origen. Del recurso extraordinario de revisión4.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso acción de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha 21 de marzo de 2013, para lo cual, invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»

3. En cuanto al literal a) sostuvo que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, por cuanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era ésta la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud, toda vez que los valores que por tal concepto percibe son girados con destino al Fondo de Solidaridad y GarantíasFOSYGA siendo ésta una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y manejada por encargo fiduciario.

4. Referente al literal b) señaló que procede la revisión de la sentencia cuestionada, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo a la ley, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia reconocida en favor de la señora Graciela Castro de Barreto, en tanto que tales descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud se fundan en lo 4 Folios 359 al 376 del cuaderno principal. dispuesto en los artículos 1575, 2026, y 2037 de la Ley 100 de 19938, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la que le es exigible el deber de pagar las cotizaciones a salud.

5. Afirma que los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran

excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino a cargo de la Caja Nacional de Previsión, por lo que resulta desacertado que la sentencia controvertida haya ordenado la devolución de las cotizaciones descontadas a la aquí demandada. Contestación de la acción extraordinaria de revisión9.

6. La señora Graciela Castro de Barreto fue notificada personalmente de la demanda formulada en ejercicio de la acción de revisión instaurada por la UGPP10 y al contestarla se opuso a las súplicas, para lo cual, arguyó que la actuación judicial censurada no trasgrede el ordenamiento jurídico, por el contrario, se pliega al principio de legalidad y la ley como fuente primigenia del derecho.

7. Adujo que se atacaron en nulidad actos administrativos emanados de la voluntad de la administración, de una persona jurídica capaz de contraer derechos y obligaciones como CAJANAL, quien estaba llamada a velar por la correcta aplicación de las fuentes formales al momento de dispensar el derecho pensional de la reclamante. 5 «ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal

como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley…» 6 «ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.» 7 ARTÍCULO 203. AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157. 8 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 9 Folios 409 y 410 del cuaderno principal de la acción de revisión. 10 Ver acta de notificación que obra a folio 405 del cuaderno principal de la acción de revisión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia.

8. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del

artículo 249 ibídem11.

9. De igual manera, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer de la acción de revisión al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 200312.

Problema jurídico.

15. Corresponde a la Sala determinar sí la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare se encuentra inmersa en las causales de revisión invocadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, esto es, en primer lugar, si el aludido fallo quebrantó el derecho al debido proceso en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva de CAJANAL al no ser la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda y, en segundo orden, sí la cuantía del derecho reconocido a la docente Graciela Castro de Barreto excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que la mencionada 11 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 12 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el

reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». providencia ordenó que a la pensión gracia que devenga no se le efectúe los descuentos por concepto de aportes a salud de que trata la Ley 100 de 1993, por encontrarse excluida de dicha obligación legal por virtud del artículo 279 ibídem, es decir, si la pensión gracia devengada por la docente es susceptible de los descuentos por concepto de seguridad social en salud conforme lo establecido por la Ley 100 de 1993.

Del caso concreto. Causal a). Del reconocimiento de la prestación con violación del debido proceso.

16. Aduce la parte actora que en cuanto a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era esta la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda comoquiera que la controversia se contraía a reducir el porcentaje en que se descontaba el aporte en salud respecto de la mesada de la pensión gracia reconocida a la señora Graciela Castro, en el entendido de que el valor resultante

de ese descuento, en últimas, debía ser girado al Fondo de Solidaridad y GarantíaFOSYGA.

17. Al respecto, encuentra la Sala que de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo13 en los procesos contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del «Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

18. En esa medida, como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la docente Graciela Castro fue expedido por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, era ésta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la 13 En vigencia del cual se inició y tramitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso extraordinario de revisión. mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias14, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendado en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º, numeral 515, del Decreto 65 de 200416.

19. Así las cosas, la Sala no vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona

jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se negará la presente acción de revisión respecto de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Causal b). De la cuantía de la prestación reconocida, en cuanto excede la disposición legal.

20. De otra parte, en lo atinente al argumento expuesto por la entidad demandante respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, consistente en que el porcentaje que se debe descontar a la pensión gracia reconocida a la docente por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es el contenido en la Ley 100 de 1993, es decir, el 12.5 % y no excluida de tal obligación como lo dispuso la sentencia acusada. Bajo ese entendido, la mesada reconocida a la pensionada se está pagando en una cuantía superior a la que dispone la ley, para lo cual, la Sala analizará la naturaleza de la pensión gracia y la procedencia o no de los descuentos a la misma por concepto de aportes a la seguridad social en salud conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993 y 1122 de 2007.

De la naturaleza de la pensión gracia.

21. A efecto de analizar lo anterior, la Sala deberá definir si la pensión gracia que devenga la docente demandada es susceptible o no de los descuentos de salud en el porcentaje establecido en la Ley 100 de 199317 y la Ley 1122 del 9 de enero de 200718, para lo cual, abordará el estudio referido a la naturaleza de la

14 El aporte en salud, constituye una cotización obligatoria para los pensionados y jubilados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las exclusiones a que se refiere el artículo 279 ibídem. 15 «5. Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…» 16 «Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado». 17 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 18 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. aludida prestación y los descuentos a salud que se debe efectuar sobre tal mesada.

22. Para ello se tiene que la pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, que hayan prestado sus servicios en el magisterio por un término no menor de 20 años. Dicha normativa estableció las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.

23. Mediante las Leyes 116 de 192819 y la Ley 37 de 193320 , se extendieron sus beneficiarios y el tiempo de servicio computable para esta prestación. La primera dispuso en el artículo 6° que «los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta

complementan»; y la segunda, en el artículo 3º, hizo extensiva la pensión de gracia «a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria». Así pues, tanto los maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial podían acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la ley.

24. Con la expedición de la Ley 43 de 197521 se nacionalizó la educación primaria y secundaria que se venía prestando en los entes territoriales y, con ello, dejarían de presentarse las diferencias salariales entre los docentes nacionales y territoriales.

25. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su artículo 1º, clasificó el personal docente, así: nacional, nacionalizado y territorial; además, en el artículo 15, numeral 2º, fijó un límite temporal para el reconocimiento de la pensión gracia, según el cual no se beneficiarían de ella «los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990», toda vez que respecto de estos se estipuló que a su favor solo se reconocería «una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual 19 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927» 20 Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados»

21Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se di ctan otras disposiciones. promedio del último año» y que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

26. El reconocimiento de esta pensión se encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 del 20 de enero 197622, en el artículo 1523 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado con la Ley 91 de 1989.

27. Ahora, en cuanto a los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud que se debe efectuar sobre esta mesada pensional, debe señalarse que la obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se consagró para los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4 de 1966, que, en su artículo 224, dispuso: «Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.»

28. La ley prenotada no exceptuó de dicha obligación a los beneficiarios de la pensión gracia, por cuanto con los recursos recaudados se financian los servicios de salud. Posteriormente y en ese mismo sentido, el artículo 7 de la Ley 4º de 197625, señaló: «Artículo 7º.- Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el

22Por el cual se trasladan unas funciones a la Caja Nacional de Previsión Social. 23 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo

total o parcial de la Nación. 24 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 25 Este artículo sobre cobertura familiar, fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que contempla. Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil). cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios. (Negrilla fuera de texto original)

29. Ahora, al expedirse la Ley 100 de 1993, el monto y distribución de las cotizaciones previsto en su artículo 20426, resulta obligatorio para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, porque la norma no distinguió entre éste régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En dicha ley se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12%, en los siguientes términos: «Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.27 Negrillas fuera de texto.

30. La normativa anterior fue modificada a través de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema

General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», aumentando el porcentaje de cotización en los siguientes términos: Artículo 10. Modifícase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).»Negrillas fuera de texto. 26 Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del

año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>.<Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional” (…) 27 El texto transcrito es el original de la Ley 100 de 1993, que fue modificado, posteriormente, a través del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

31. Si bien las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de

Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto.

32. Finalmente, el artículo 26 del Decreto 806 de 199828 estableció que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, incluyendo como afiliados a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a pensiones de jubilación de regímenes especiales.

33. Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y paga a través de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy de la UGPP, se debe efectuar el descuento del 12.5% con destino al Sistema

General de Seguridad Social en Salud.

34. Ahora bien, respecto del argumento según el cual, los docentes que perciben pensión gracia están exceptuados de realizar los aportes destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al tenor de