CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00867-00(2673-14)-2019

ACCIÓN DE REVISIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PENSIÓN GRACIA - Cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. [L]a acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos que con el esfuerzo, trabajo y cumplimiento de nuestros deberes contribuimos a formarlo. Debido a la conexión que existe entre esta acción judicial y la salvaguarda de los recursos públicos, la revisión es un instrumento que pretende la defensa de tres principios constitucionales: el de moralidad pública, la prevalencia del interés general sobre el particular y el respeto al debido proceso. […] [L]a acción deberá ejercerse de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio, en virtud de la integración sistemática del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, inciso final. […] [L]os docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00867-00(2673-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: LUCELLY DEL SOCORRO SUAREZ Referencia: DOCENTE QUE DISFRUTA DE PENSIÓN GRACIA ESTÁ OBLIGADO A COTIZAR EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - CAUSAL B) DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003 - ACCIÓN DE

REVISIÓN

I. Asunto.

1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 29 de marzo de 2019.

Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 4 de abril de 20132 que confirmó la sentencia del juzgado dieciocho administrativo del circuito de Medellín de fecha 24 de febrero de 20113 que concedió las pretensiones de la demanda ordenando a la Caja Nacional de Previsión Social hacer la deducción con destino al FOSYGA por valor del 5% del monto de la pensión gracia por concepto de aportes para salud. Del recurso extraordinario de revisión4.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social interpuso acción de revisión contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de de Antioquia de fecha 4 de abril de 2013, para lo cual, invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»

3. En cuanto al literal a) sostuvo que la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, por cuanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era ésta la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria, ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud, por cuanto los valores que por tal concepto percibe son girados con destino al Fondo de Solidaridad y GarantíasFOSYGA siendo ésta una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y manejada por encargo fiduciario. 2 Folios 353 al 359 del cuaderno contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

3 Folios 226 al 235 Ibídem. 4 Folios 359 al 376 del cuaderno principal.

4. Referente al literal b) señaló que procede la revisión de la reliquidación pensional ordenada en la sentencia cuestionada, por cuanto la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo a la ley, al haberse accedido a la suspensión y reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión reconocida en favor de la señora Lucelly del Socorro Suarez, en tanto que tales descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud se fundan en lo dispuesto en los artículos 1575, 2026, y 2037 de la Ley 100 de 19938, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, razón por la que le es exigible el deber de pagar las cotizaciones a salud.

5. Afirma que los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, pues no hacen parte de la excepción contemplada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha prestación no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino a cargo de la Caja Nacional de Previsión, por lo que resulta desacertado que la sentencia controvertida haya ordenado reducir al 5% la suma descontada por concepto de cotización en salud.

Contestación de la acción extraordinaria de revisión9.

6. La señora Lucelly del Socorro Suárez fue notificada personalmente de la demanda formulada en ejercicio de la acción de revisión instaurada por la UGPP10

y al contestarla se opuso a las súplicas, para lo cual, arguyó que si el ente previsional considera que existió vulneración al derecho fundamental del debido proceso, debió instaurar la acción de tutela en su oportunidad legal, siendo que tal mecanismo de protección no es procedente por encontrarse superado el tiempo 5 «ARTÍCULO 157. TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley…» 6 «ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.»

7 ARTÍCULO 203. AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157. 8 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 9 Folios 408 y 409 del expediente. 10 Ver acta de notificación que obra a folio 413 al 417 del expediente. para ello.

7. Ahora, en cuanto al derecho reconocido en exceso de lo debido, alega que la demandante no ha dado cumplimiento a la sentencia aquí controvertida, razón por la cual, no aportó prueba que demuestre las deducciones que por nomina le realizan a la demandada en los términos dispuesto por el fallo de fecha 4 de abril de 2013. Por último, solicita se declare la extemporaneidad de la acción por encontrarse dicho fallo ejecutoriado desde hace varios años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia.

8. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem11.

9. De igual manera, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer de la acción de revisión al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 200312.

De la temporalidad de la acción de revisión

10. La parte demandada, en el escrito de contestación de la demanda, solicita se declare la extemporaneidad del presente medio de impugnación excepcional, 11 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 12 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». pedimento que lo sustenta únicamente en que la sentencia controvertida adquirió ejecutoria hace muchos años.

11. Al respecto, habrá de precisar la Sala que la acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos que con el esfuerzo,

trabajo y cumplimiento de nuestros deberes contribuimos a formarlo. Debido a la conexión que existe entre esta acción judicial y la salvaguarda de los recursos públicos, la revisión es un instrumento que pretende la defensa de tres principios constitucionales: el de moralidad pública, la prevalencia del interés general sobre el particular y el respeto al debido proceso.

12. Se tiene que entre las particularidades del mencionado mecanismo de revisión se encuentra el de la temporalidad, el cual establece que la acción deberá ejercerse de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio, en virtud de la integración sistemática del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, inciso final13.

13. Entonces, respecto de la temporalidad, se observa que el inciso final del artículo 251 de la Ley 1437 de 201114, estableció que el presente recurso deberá instaurarse dentro del término de cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.

14. Teniendo en cuenta que el fallo cuestionado quedó ejecutoriado en fecha 19 de abril de 2013, se observa que el término vencía el 19 de abril de 2018, encontrando que el presente mecanismo judicial se instauró el 8 de julio de 2014,

13 «ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO.

[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.» 14 ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. esto es, dentro de los 5 años siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por lo que se concluye que se ejerció dentro de la oportunidad de ley. Problema jurídico.

15. Corresponde a la Sala determinar sí la sentencia de fecha 4 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se encuentra inmersa en las causales de revisión invocadas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, esto es, en primer lugar, si el aludido fallo quebrantó el derecho al debido proceso en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva de CAJANAL al no ser la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda y en segundo orden, sí la cuantía del derecho reconocido a la docente Lucelly del Socorro Suarez

excede lo debido de acuerdo con la ley, en la medida que la mencionada providencia ordenó que a la pensión gracia que devenga solo se le efectúe los descuentos por concepto de aportes a salud en porcentaje del 5% y no del 12.5%. Del caso concreto. Causal a). Del reconocimiento de la prestación con violación del debido proceso.

16. Aduce la parte actora que en cuanto a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la orden judicial impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración al debido proceso, en tanto existía falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad demandada CAJANAL, pues no era esta la autoridad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda comoquiera que la controversia se contraía a reducir el porcentaje en que se descontaba el aporte en salud respecto de la mesada de la pensión gracia reconocida a la señora Lucelly del Socorro Suarez, en el entendido de que el valor resultante de ese descuento, en últimas, debía ser girado al Fondo de

Solidaridad y GarantíaFOSYGA.

17. Al respecto, encuentra la Sala que de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo15 en los procesos 15 En vigencia del cual se inició y tramitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso extraordinario de revisión. contenciosos administrativos la representación de la Nación está a cargo del «Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador

Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho».

18. En esa medida, como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la docente Lucelly Suarez fue expedido por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, era ésta la autoridad administrativa llamada a fungir como demandada en el aludido proceso. Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias16, entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendado en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 517, del Decreto 65 de 200418.

19. Así las cosas, la Sala no vislumbra la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la Caja Nacional de Previsión Social era la persona jurídica legitimada en la causa para actuar como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que se ha hecho alusión, razón por la cual, se declarará infundado el recurso en torno a la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal b). De la cuantía de la prestación reconocida, en cuanto excede la disposición legal.

20. De otra parte, en lo atinente al argumento expuesto por la entidad demandante respecto de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, consistente en que el porcentaje que se debe descontar a la

pensión gracia reconocida a la docente por concepto de aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, es el contenido en la Ley 100 de 1993, es decir, el 12.5 % y no el 5% como fue dispuesto en la sentencia objeto de la presente acción. Bajo ese entendido, la mesada reconocida a la pensionada se está pagando en una cuantía superior a la que dispone la ley, para lo cual, la Sala analizará la naturaleza de la pensión gracia y la procedencia o no de los 16 El aporte en salud, constituye una cotización obligatoria para los pensionados y jubilados, al tenor de lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 204 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las exclusiones a que se refiere el artículo 279 ibidem. 17 «5. Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley…» 18 «Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado». descuentos a la misma por concepto de aportes a la seguridad social en salud conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993 y 1122 de 2007. De la naturaleza de la pensión gracia.

21. A efecto de analizar lo anterior, la Sala deberá definir si la pensión gracia que devenga la docente demandada es susceptible o no de los descuentos de salud en el porcentaje establecido en la Ley 100 de 199319 y la Ley 1122 del 9 de enero de 200720, para lo cual, abordará el estudio referido a la naturaleza de la

aludida prestación y los descuentos a salud que se debe efectuar sobre tal mesada.

22. Para ello se tiene que la pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de escuelas primarias oficiales, que hayan prestado sus servicios en el Magisterio por un término no menor de 20 años. Dicha normativa estableció las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.

23. Mediante las Leyes 116 de 192821 y la Ley 37 de 193322 , se extendieron sus beneficiarios y el tiempo de servicio computable para esta prestación. La primera dispuso en el artículo 6° que «los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan»; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión de gracia «a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria». Así pues, tanto los maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial podían acceder a la pensión gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la Ley. 19 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 20 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 21 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927» 22 Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados»

24. Con la expedición de la Ley 43 de 197523 se nacionalizó la educación primaria y secundaria que se venía prestando en los entes territoriales y, con ello, dejarían de presentarse las diferencias salariales entre los docentes nacionales y territoriales.

25. Ahora bien, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en su artículo 1, clasificó el personal docente, así: nacional, nacionalizado y territorial; además, en el artículo 15, numeral 2, fijó un límite temporal para el reconocimiento de la pensión gracia, según el cual no se beneficiarían de ella «los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990», toda vez que respecto de estos se estipuló que a su favor solo se reconocería «una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» y que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

26. El reconocimiento de esta pensión se encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 081 del 20 de enero 197624, en el artículo 1525 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado con la Ley 91 de 1989.

27. Ahora, en cuanto a los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud que se debe efectuar sobre esta mesada pensional, debe señalarse que la

obligación de realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud se consagró para los pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social, desde la Ley 4 de 1966, que, en su artículo 226, dispuso: 23Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se di ctan otras disposiciones. 24Por el cual se trasladan unas funciones a la Caja Nacional de Previsión Social. 25 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 26 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. «Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de

Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.»

28. La ley prenotada no exceptuó de dicha obligación a los beneficiarios de la pensión gracia, por cuanto con los recursos recaudados se financian los servicios de salud. Posteriormente y en ese mismo sentido, el artículo 7 de la Ley 4º de 197627, señaló: «Artículo 7º.- Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas, tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios. (Negrilla fuera de texto original)

29. Ahora, al expedirse la Ley 100 de 1993, el monto y distribución de las cotizaciones previsto en su artículo 20428, resulta obligatorio para todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, porque la norma no distinguió entre éste régimen especial y el

ordinario de pensión de jubilación. En dicha ley se estableció de manera general que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería del 12%, en los siguientes términos: «Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del 27 Este artículo sobre cobertura familiar, fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que contempla. Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil). 28 Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo

será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>.<Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional” (…) trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.29 Negrillas fuera de texto.

30. La normativa anterior fue modificada a través de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», aumentando el porcentaje de cotización en los siguientes términos: Artículo 10. Modifícase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de

excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).»Negrillas fuera de texto.

31. Si bien las mencionadas normas no consagran de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, y sobre la cual la ley no estableció ninguna excepción al respecto.

32. Finalmente, el artículo 26 del Decreto 806 de 199830 estableció que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, incluyendo como afiliados a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector 29 El texto transcrito es el original de la Ley 100 de 1993, que fue modificado, posteriormente, a través del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. 30 “Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concur