CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00880-00(2712-14)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Finalidad Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades, conforme a las causales previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siendo la principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia.

NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-247 de 1997, M.P.:

José Gregorio Hernández Galindo.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedencia / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causales taxativas. La procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 27 de abril de 2004, C.P.: María Inés Ortiz Barbosa, rad.: REV-194.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal quinta / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PONGA FIN AL PROCESO / SILENCIO

JUDICIAL FRENTE A SOLICITUD DE PREJUDICIALIDAD

Determina la Sala que la omisión a que alude la recurrente por parte del tribunal, esto es, no pronunciarse sobre la solicitud de prejudicialidad que presentó en los alegatos de conclusión de segunda instancia, no origina la existencia de nulidad en la sentencia que puso fin al proceso, por ello se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión propuesto por la señora Martha Susana Bejarano de Florido.NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 0818-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 170 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00880-00(2712-14)

Actor: MARTHA SUSANA BEJARANO DE FLORIDO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Tema : Recurso extraordinario de revisión – Ley 1437 de

2011. Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión1 interpuesto contra la

sentencia del 27 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Martha Susana Bejarano de Florido.

I. ANTECEDENTES La señora Martha Susana Bejarano de Florido, a través de apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que revocara la sentencia de primera instancia del 5 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá por medio de la cual denegó la nulidad del Oficio 4238 del 17 de diciembre de 2012, proferida por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, mediante el cual negó la asignación de retiro con la inclusión del porcentaje de la prima de actividad.

1. De la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. El 27 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la decisión de primera instancia, la cual denegó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Martha Susana Bejarano 1 Con fundamento en la disposición vigente al momento de haberse formulado el presente recurso, esto es, Ley 1437 de 2011. de Florido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, con los siguientes razonamientos.

Sostuvo el Tribunal que, “[e]sto, tiene sustento en el hecho de que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 expresamente indica que también tendrán derecho al ajuste de la prima de actividad los allí mencionados, “por razón del incremento de que trata el artículo 2 del presente decreto”, norma que obliga al operador jurídico a efectuar una interpretación restrictiva, pues si bien se benefician del incremento aquellos quienes hayan obtenido las prestaciones ya transcritas con anterioridad al 1 de julio de 2007, limita los destinatarios de la norma en cuanto son aquellos quienes se les haya reconocido asignación de retiro una vez entraron a regir los diferentes estatutos de 1990 a que se refiere el artículo 2 del Decreto ibídem. En consecuencia, no le es dable al juez, dentro de esta hermenéutica jurídica, atribuirle a la norma un “lato sensu” o sentido amplio que no dispuso en su texto la autoridad administrativa. Así las cosas, como el Agente Jairo Yesid Florido Álvarez (q.e.p.d.) le fue reconocida asignación de retiro bajo la vigencia del Decreto 2063 de 1984, como se desprende de la Resolución No 2137 de 30 de julio de 1986 (fls 9 y 10), no se puede ordenar que se efectúe el incremento de la prima de actividad pretendido, toda vez que como ya se dijo, dicho beneficio es propio de quienes hayan obtenido su asignación de retiro en vigencia de los decretos de 1990 ya referidos”2.

2. El recurso extraordinario de revisión La señora Martha Susana Bejarano de Florido, mediante apoderado, el 20 de

marzo de 2014, interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 27 de febrero del mismo año proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, invocando la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 20113, y solicitó las siguientes declaraciones: 2 Folios 117 al 130 del cuaderno 1 3 Disposición vigente al momento de formularse el presente recurso extraordinario de revisión. “PRIMERA: Que se decrete la NULIDAD DEL PROCESO A PARTIR DEL FALLO DE SEGUNDO GRADO, INCLUSIVE, proferido por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, (…) de fecha 27 de febrero de 2014, por medio de la cual se

CONFIRMÓ LA SENTENCIA DEL A QUO QUE HABÍA NEGADO LAS

SÚPLICAS DE LA DEMANDA PROFERIDA POR EL SEÑOR (A) DOCTOR

(A) JUEZ 11 DEL CIRCUITO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ, en contra del Demandante MARTHA SUSANA BEJARANO DE FLORIDO y a favor de la Demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, con fundamento en el factor pensional denominado “Prima de Actividad”, de conformidad con lo dispuesto en el Inconstitucional contenido normativo de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, donde sin razón alguna se discriminó al Demandante y por lo mismo se violentó el artículo 13 Superior sino los principios rectores de la

Ley Marco o cuadro 923 de 2004, Único Régimen Pensional de la Fuerza Pública.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad, se decrete LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD, por el término máximo ordenado en la ley y/o hasta el momento en que el

H. Consejo de Estado se pronuncie acerca de la simple nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, suspensión que fue peticionada en su debida oportunidad de conformidad con el numeral 2 del artículo 170 del C.P.C., “…acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, …”, aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., el primero, el demandado en este medio de control, el segundo, el Proceso de Nulidad Simple distinguido con el número 11001032500020100013600, cuyo Demandante es el señor CHRISTIAN FERNANDO JOAQUI TAPIA y que cursa en el Despacho del Honorable Magistrado Doctor ALFONSO VARGAS RINCÓN de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que versa sobre la Nulidad Simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, expedido por el Gobierno Nacional “por el cual se modifica parcialmente el Decreto número 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”. Tal,-repito-, como se solicitó dentro del memorial contentivo de los alegatos de conclusión presentados en la segunda instancia y que el Ad Quem no se pronunció, por lo que presentada la solicitud de suspensión y no ser resuelta, se

generó una nulidad insanable (artículo140 numeral 5 del C.P.C.) TERCERA: Como consecuencia de las dos anteriores declaraciones se disponga que la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, una vez se pronuncie el H. Consejo de Estado acerca del Proceso de Simple Nulidad debidamente identificado en la pretensión anterior, proceda a proferir nuevo fallo de segundo grado ajustado a derecho y al precedente jurisprudencial resultante del fallo de simple nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, es decir, lo que nos indique el H. Consejo de Estado”4 Se refirió a los siguientes hechos con el fin de demostrar la causal del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Adujo que el ex policial fallecido de quien proviene el derecho, prestó los servicios como agente en la Policía Nacional y, al momento de producir el retiro el 7 de mayo de 1986 se le venía pagando el 50% como factor salarial de prima de actividad, pero una vez reconocida la asignación de retiro por CASUR se le fijó como factor pensional el 20% por concepto de prima de actividad. La parte actora transcribió los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 que modificó el Decreto 1515 de 2007 para sostener que el legislador extraordinario con el primer decreto citado discriminó al personal de agentes de la Policía Nacional, desconociendo el derecho fundamental de la igualdad. Afirmó que la demandante reclamó su derecho a CASUR, la cual negó el reajuste

con el porcentaje de la prima de actividad argumentando que la norma no había contemplado al personal de agentes y la disposición aplicable es la vigente al momento del retiro. Reiteró que en la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado se tramita la acción nulidad simple del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, por lo cual solicitó la suspensión del proceso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que éste se pronunciara sobre la petición y falló la segunda 4 Folios 3 y 4 del cuaderno principal instancia confirmando la sentencia expedida por el juez que negó las pretensiones. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al no pronunciarse sobre la suspensión del proceso por prejudicialidad para evitar decisiones antagónicas o contradictorias generó una nulidad insaneable, de acuerdo con los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, situación que además constituye violación al debido proceso, y pese a esta circunstancia expidió el fallo de segunda instancia con el cual término el proceso, por lo que estima que la decisión es ineficaz, configurándose la causal del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 20115.

3. Trámite procesal Con auto del 18 de abril de 2016, el Despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Martha Susana Bejarano de Florido, por conducto de apoderado, contra la sentencia del 27 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D; igualmente, ordenó notificar a la Caja de Sueldos del Retiro de la

Policía Nacional para que contestara la demanda6. A través del auto del 10 de octubre de 2016, se decidió sobre el decreto y practica de pruebas de acuerdo con el artículo 254 de la Ley 1437 de 2011, teniendo como tal, el expediente del proceso ordinario que da origen al recurso extraordinario de revisión7.

4. Oposición al recurso extraordinario de revisión La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de apoderado dio contestación a la demanda sosteniendo que se opone a las pretensiones, ya que la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública y posteriormente se convirtió en un factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje por los años que el 5 Folios 2 al 10 del cuaderno principal 6 Folios 20 y 21 del cuaderno principal 7 Folios 43 y 44 del cuaderno principal. interesado estuvo en servicio, debiéndose liquidar conforme a la normatividad vigente para la fecha en que estuvo activo el miembro en la Policía Nacional.

Es así, que al extinto agente Jairo Yecid Florido Álvarez se le consolidó el derecho a devengar la asignación mensual de retiro en vigencia del Decreto 2063 de 1984, y si bien el Decreto 2863 de 2007 reajustó la prima de actividad en un 50% únicamente cobijó al personal de oficiales y suboficiales, no lo hizo extensivo a los agentes activos o retirados. Respecto al asunto objeto de revisión afirmó, “[a]unado a ello, no es predicable la

prejudicialidad en la decisión, toda vez que el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado frente a ésta en forma desfavorable, y que de existir la misma, había sido provocada por el demandante, ya que la radicación de la demanda fue realizada en fecha posterior a la simple nulidad sin esperar sus resultas por la parte accionante para hoy si alegarla, procurando una nueva instancia” Propuso como excepción la inexistencia del derecho, al reiterar que de acuerdo con la historia laboral del extinto agente la asignación de retiro la adquirió en vigencia del Decreto 2063 de 1984, por lo tanto no le asiste derecho a reclamar el porcentaje que prevé el Decreto 2863 de 2007, disposición que además excluyó a los agentes8.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por la Ley 1437 de 20119, siendo competente esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 249 ibídem, según el cual las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado conforme a la materia conocen del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos. 8 Folios 35 al 40 del cuaderno principal 9 Disposición vigente al momento de haberse formulado el presente recurso.

El recurso extraordinario de revisión se invoca con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia el término para su interposición es dentro del año siguiente a la ejecutoria de la providencia

judicial, de conformidad con el inciso 1 del artículo 251 ibídem. Así entonces, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia el 27 de febrero de 2014, la cual quedó ejecutoriada el 13 de marzo de 2014, al estar acreditado que el día 10 del mes y año aludido se les notificó la providencia a las partes a través de los buzones electrónicos10, de acuerdo con el artículo 203 de la Ley 1437 de 201111. La señora Martha Susana Bejarano de Florido a través de apoderado, presentó ante la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos de Bogotá, el recurso extraordinario revisión el 20 de marzo de 201412, dentro del término previsto por el legislador.

2. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades, conforme a las causales previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, siendo la principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia13.

El recurso de revisión no implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social. Es precisamente en

atención a lo anterior que el recurso de revisión se consagró como un medio extraordinario de impugnación. 10 Folios 131 al 137 del cuaderno 2 11 Las sentencias se notificarán, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha. 12 Folio 10 del cuaderno principal 13 Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente, y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1977, Actor: Hotel Americano Ltda., M.P. Humberto Murcia Ballén. En este mismo orden de ideas, la procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador14. Las causales de revisión tienen por objeto garantizar la justicia de la sentencia, el principio de la cosa juzgada y el derecho de defensa, siempre y cuando hubieren sido transgredidos por motivos trascendentes o externos al proceso. La estructura interna del fallo, esto es, la normatividad sustancial en la cual se fundamentó, no

es atacable por la vía de la revisión, dado que los errores en que haya podido incurrir el juez al decidir son aspectos ajenos al recurso15. En relación con las formalidades del recurso, el artículo 252 de la Ley 1437 de 2011 establece que debe interponerse mediante escrito; i) en el cual se señale el nombre y domicilio del recurrente; ii) la designación de las partes con sus representantes; iii) los supuestos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento; iv) la indicación precisa y razonada de la causal en que se funda; y v) adjuntar las pruebas que tenga en su poder y solicitar las que pretenda hacer valer.

3. De la excepción propuesta La parte actora sostiene que se presenta la excepción que denomina, inexistencia del derecho, al tener que el extinto agente adquirió el derecho a la asignación de retiro en vigencia del Decreto 2063 de 1984, por lo tanto no puede reclamar el porcentaje que prevé el Decreto 2863 de 2007, disposición que además excluyó a los agentes.

Sobre esta excepción, determina la Sala que no está llamada a prosperar y así se dispondrá, ya que en este proceso de revisión no se debaten aspectos sustantivos que fueron finiquitados en la primera y segunda instancia en desarrollo 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de abril de 2004, REV 194, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1997, M.P. doctor Humberto Murcia Ballén y Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General, Bogotá, Editorial ABC, 1991, págs. 685

y 686. del objeto del litigio.

4. Problema jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por la señora Martha Susana Bejarano de Florido, debe la Sala establecer si procede a revocar la sentencia del 27 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual confirmó la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la actora, para el efecto se analizará si se configura la causal del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, si existe una nulidad insaneable en la providencia que puso fin al proceso originada en no resolver la solicitud de prejudicialidad propuesta por la parte demandante en los alegatos de conclusión.

Para el efecto se abordarán los siguientes aspectos: 4.1 Marco normativo y jurisprudencial de la causal del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011; y 4.2 Caso concreto. 4.1 Marco normativo y jurisprudencial de la causal del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. La parte recurrente invoca como sustento del presente recurso extraordinario la causal del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: “Artículo. 250. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” Respecto de la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437

de 2011, la Sala indica que ésta se encontraba regulada en el Decreto 01 de 1984 en el numeral 6 del artículo 188, y sobre la misma el Consejo de Estado ha precisado: “RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal sexta. Nulidad originada en la sentencia / CAUSAL SEXTA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Configuración Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib. Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el

proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia16”17. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicación No 11001-03-15-000-2007-00653-00(AC) C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Se toma el resumen de la causal del radicado No 110010315000201300702-00,M.P. Lucy Jannette Bermúdez Bermúdez 17 Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000-2012-0023000(REV) Determinadas por la jurisprudencia las situaciones procesales que permiten la

configuración de la casual del numeral 6 del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Sala pasa a definir el caso concreto. 4.2 Caso concreto Con el fin de demostrar la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el actor estima que se generó una nulidad insaneable a partir del fallo de segunda instancia, de conformidad con el numeral 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al tener que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, la cual fue pedida en los alegatos de conclusión en segunda instancia. De acuerdo con los argumentos a que alude el actor, la Sala determinará si concurren los presupuestos para que se configure la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber, i) que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión; y ii) que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso. Que no procede recurso de apelación contra la sentencia objeto de revisión Se encuentra acreditado que la señora Martha Susana Bejarano de Florido instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el 15 de febrero de 201518, la cual en primera instancia se falló por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, el 5 de septiembre de 2013, negando las pretensiones de aquélla,19 y el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 27 de febrero de 2014 resolvió el recurso de apelación confirmado la decisión proferida el 5 de septiembre de 2013 por el juzgado20. Así entonces, por tratarse de una sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la señora Martha 18 Folios 15 al 34 del cuaderno 1 19 Folios 59 al 73 del cuaderno 1 20 Folios 117 al 130 del cuaderno 1 Susana Bejarano de Florido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala encuentra que se cumple con este presupuesto. Que la nulidad procesal se origine en la sentencia que puso fin al proceso Indica la Sala que tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado para que se configure la causal del numeral 6 del artículo 188 del C.C.A., hoy numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, es obligatorio que el vicio se genere en el momento en que se dicta la sentencia objeto de revisión, de acuerdo con los supuestos procesales que se enunciaron en el marco jurisprudencial21, y en el caso del sub lite los argumentos esgrimidos en la demanda del recurso extraordinario de revisión se fundamentan en la nulidad procesal prevista en el numeral 5 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo dispuesto en los artículos 170 y 171 ibídem, lo que permite determinar que la nulidad alegada no se origina en la sentencia que puso fin al proceso ordinario,

como pasa a demostrarse. De la solicitud de prejudicialidad y la nulidad insaneable Sobre este aspecto, encuentra la Sala que artículo 170 del Código de Procedimiento Civil preveía las causales de suspensión del proceso y en el numeral 2 establecía la prejudicialidad, la cual la definía, así: “Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley. (…)”. Esta norma se integra con el artículo 171 del C.P.C. al establecer que la suspensión a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 170 ídem sólo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso, y admite recurso de apelación en el efecto suspensivo si se accede a aquélla y en devolutivo si la 21 “Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii)

violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez” (Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15000-2012-0023000(REV)). niega, en consecuencia para la Sala la suspensión del proceso al estar acreditada la figura de la prejudicialidad procede en el trámite de la primera instancia, atendiendo que el recurso de apelación lo resuelve el superior funcional, y en ese sentido se ha pronunciado en reiteradas sentencias esta Subsección, así: “Para la Sala ese análisis es viable siempre y cuando ese procedimiento se adelante en sede de prim