CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00883-00(2718-14)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Naturaleza jurídica / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Objeto El recurso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un mecanismo de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por «la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley». NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P.: Alberto Yepes Barreiro, rad.: 2016-0070-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Procedencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No es una tercera instancia Según lo dispuesto en el artículo 249 del CPACA las providencias susceptibles del recurso extraordinario de revisión son las dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) por los tribunales administrativos; y, ii) por los jueces administrativos en primera o segunda instancia, cuya naturaleza permita la interposición de tal recurso. Para su formulación debe atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 y para ello el recurrente deberá explicar con claridad y justificar la causal o las causales en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias. (…). Se tiene que tal mecanismo no constituye una tercera instancia

dentro del proceso, en la que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico o provocar una interpretación anexa de las normas sometidas al caso particular. Por el contrario, las falencias en la valoración probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son ajenos al recurso de revisión pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal quinta de revisión / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD – Procede en primera instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No es una tercera instancia Se tiene que para que se resolviera la solicitud de prejudicialidad del proceso, en los términos de los artículos 170 y 171 del CPC invocados por el actor, tenía que haberse solicitado en el transcurso de la primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se tuviera la oportunidad de recurrir el auto que la resolviera. Pese a lo expuesto, como quiera que se presentó la solicitud en el escrito de alegatos de conclusión en la segunda instancia ante el tribunal, no era posible que la decisión pudiera ser analizada por el superior jerárquico, por ser esa instancia su órgano de cierre. En ese orden de ideas, no se configura la causal de nulidad invocada por la parte actora, al

concluirse que i) no se demostró la vulneración de ningún procedimiento que ocasione dejar sin efectos la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; ii) la existencia de otro proceso del cual se considera que hay dependencia en su decisión no es suficiente, sino que requiere del juez una valoración que delimite una directa y necesaria incidencia sobre el sentido del fallo que debe proferir y, iii) la medida de prejudicialidad no tendría eficacia, porque se solicitó ante la segunda instancia en los alegatos de conclusión y, habida cuenta de que esta corporación en la sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 2009-00029, C.P. Gerardo Arenas Monsalve negó la nulidad invocada contra el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 11 de mayo de 1998, C.P.: Mario Alario Méndez, rad.: REV-093.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 5 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 170

NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00883-00(2718-14)

Actor: ERNESTO CATUCHE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA –POLICIA NACIONAL Recurso extraordinario de revisión Le corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Ernesto Catuche contra la sentencia de 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Ernesto Catuche en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 interpuso demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en orden a obtener la nulidad del Oficio 9506 de 2 de junio de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro conforme a los porcentajes de la prima de actividad establecidos en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

De igual manera, solicitó declarar la excepción de inconstitucionalidad por «omisión legislativa y reglamentaria» de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, por no incluir como beneficiarios al personal de agentes de la Policía Nacional. En el escrito de la demanda, la parte actora adujo que el Decreto 2863 de 2007 al establecer un incremento en el porcentaje de la prima de actividad a favor de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, genera un trato discriminatorio que no obedece a criterios razonables, de justicia ni de orden justo, como quiera que

vulnera el derecho a la igualdad de los agentes retirados de la Policía Nacional y en consecuencia solicita su declaratoria de nulidad por omisión legislativa. 1.2. Sentencia de primera instancia 1 El Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 11 de junio de 2013 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos: Indicó que el incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007, cobijó a los miembros de las fuerzas militares y, a los oficiales, suboficiales y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, pero no a los agentes de esta institución, reflejándose así una clara violación al derecho de igualdad; consideró que le asiste razón en forma parcial al demandante debido a que la decisión objeto del litigio refleja, interpreta y garantiza valores, principios y derechos fundamentales. 1.3. Sentencia de segunda instancia objeto de revisión2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, en sentencia de 7 de febrero de 2014 revocó la providencia de primera instancia, en los siguientes términos: 1 Folios 83 al 93. 2 Folio 149 al 168. Sostuvo que no se vulneró el principio de igualdad por la no inclusión como destinatarios del incremento de la prima de actividad a los agentes de la Policía Nacional o a sus beneficiarios, argumento sobre el cual fundó el demandante la excepción de inconstitucionalidad, ya que la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo de vulneración a dicho principio, el requisito esencial

es que se presente un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas condiciones. Consideró que al demandante no le es aplicable el incremento que consagra el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 sobre la prima de actividad, por estar dirigido a oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública; la demandada reconoció Pensión de invalidez de conformidad con la normativa vigente al momento de adquirir ese derecho, esto es, el Decreto 1213 de 1990, por lo tanto, no se puede declarar la nulidad del acto acusado. Consecuentemente, al no probarse la infracción de la ley en que supuestamente incurrió la Policía Nacional mediante Oficio 9506 ARPRE GROIN 1.8.5 -29-25 de 2 de junio de 2011, este conserva la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos. 1.4. Del recurso de revisión El señor Ernesto Catuche, por conducto de apoderado, el 25 de marzo de 2014, interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 7 de febrero de ese año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, invocando la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para el efecto, solicitó se declare la nulidad del proceso a partir del fallo de segunda instancia, por medio de la cual se revocó la sentencia proferida el 11 de junio de 2013, por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá

que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y en consecuencia, se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad, por el término máximo ordenado en la ley o hasta el momento en que el Consejo de Estado se pronuncie acerca de la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, medida que fue solicitada en el escrito de alegatos de conclusión presentados en segunda instancia y frente a la cual el ad quem no se pronunció dentro del fallo de segunda instancia. 1.4.1. Contestación al recurso El Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, por intermedio de apoderado, solicitó se denieguen las pretensiones del recurso, en los siguientes términos: Consideró que no se evidencia una argumentación concreta y especifica de la causal invocada, pues se presentaron una serie de conceptos genéricos sin detallar los aspectos de la sentencia de segunda instancia en los que se pretende sustentar la causal. Señaló que no se evidencia dentro del expediente radicación alguna donde se solicite suspensión del proceso por prejudicialidad; dicha solicitud solo se mencionó en los alegatos de conclusión y no mediante escrito aparte como debe ser, para garantizar el derecho de defensa; lo anterior demuestra claramente que lo que se pretende es establecer un nuevo debate de inconstitucionalidad del Decreto 2863 de 2007. Finalmente expuso que el recurso de revisión no es un mecanismo ordinario para presentar argumentos a las pretensiones del proceso, sino que exige un mayor esfuerzo en establecer que la sentencia incurrió en un yerro inexcusable,

evidentemente ilegal, cuya eficacia en el mundo jurídico resquebraja el principio de legalidad y por lo tanto afecta la justicia y el derecho, cosa que en el caso en controversia no ocurrió, pues como se ha expuesto se aplicó la normativa que se encontraba vigente al momento del reconocimiento de la pensión del señor Catuche.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Es competente la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado para tramitar y decidir el presente recurso extraordinario de revisión, en los términos del inciso segundo del artículo 249 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena de esta corporación, por tratarse de un recurso dirigido contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 ibidem. 2.1.1. Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo indicado en el artículo 251 del CPACA puesto que la sentencia recurrida es de 7 de febrero de 2014 y el correspondiente escrito contentivo del recurso fue radicado el 25 de marzo de ese año (ff.1-9). 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si se configura la causal de revisión contenida en el artículo 250 del CPACA numeral 5 y por ende deba prosperar la revocatoria de la sentencia del 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C. 2.2.1. Alcances del recurso extraordinario de revisión

El recurso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 2483 y siguientes del CPACA, es un mecanismo de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por «la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley»4. Según lo dispuesto en el artículo 249 del CPACA las providencias susceptibles del recurso extraordinario de revisión son las dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) por los tribunales administrativos; y, ii) por los jueces administrativos en primera o segunda instancia, cuya naturaleza permita la interposición de tal recurso. Para su formulación debe atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 y para ello el recurrente deberá explicar con claridad y 3 EL recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriada dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos 4 Expediente 2016-0070-00 consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro justificar la causal o las causales en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias5. Sobre el particular, esta corporación ha señalado que la «técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal invocada, de forma tal que prescinda de elucubraciones dirigidas a atacar las

motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni mucho menos a corregir errores u omisiones de la propia parte, cual si se tratara de una nueva instancia. En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia».6 De lo anterior, se tiene que tal mecanismo no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico o provocar una interpretación anexa de las normas sometidas al caso particular. Por el contrario, las falencias en la valoración probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son ajenos al recurso de revisión pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.7 2.2.2. La causal de revisión invocada La causal de revisión invocada por la parte actora corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA que señala:

Son causales de revisión:

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 5 El artículo 250 establece las causales de revisión en los siguientes términos: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20

de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. 6 Ibidem 7 Sentencia del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Esta causal ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta corporación que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juicio de revisión se convierta en una tercera instancia.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo8 fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual señaló lo siguiente: la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de

P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. En un pronunciamiento posterior, precisó: Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la

sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de mayo de 1998, expediente, REV-93, consejero Ponente Mario Alario Méndez o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida. Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En

este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

3. Caso concreto El señor Ernesto Catuche solicitó se declare la prosperidad de la causal invocada9, al precisar que se generó una nulidad insaneable a partir del fallo de segunda instancia. Ello en razón a que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad formulada ante el tribunal en el escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, fue negada por dicha corporación, situación que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Sobre el particular, se tiene que esta corporación en un asunto de similares contornos, ha señalado que «esta causal de revisión exige que concurran dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero de ellos, consiste en que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación, y el segundo, en que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia»10 De acuerdo a lo manifestado, se tiene que el presupuesto de carácter objetivo se encuentra claramente satisfecho, en razón a que en el caso analizado la sentencia del 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, de tal manera que contra él no procede un juicio ordinario posterior. 9 Numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Existir nulidad

originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 10 Véase las sentencias del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández y del 28 de septiembre de 2016, expediente 0452-15, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Respecto del presupuesto de carácter subjetivo, es necesario realizar las siguientes precisiones: La parte actora en el recurso extraordinario de revisión definió la solicitud de nulidad en el hecho de que el fallador de segunda instancia guardó silencio frente a la petición de prejudicialidad en la sentencia, circunstancia que ocasionó la nulidad insanable en los términos de que trata el numeral 5 del artículo 140 del CPC.11 El artículo 170 del C.P.C. en su numeral 2.º define la prejudicialidad, en los siguientes términos:

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

Complementando la citada disposición, el artículo 171 ibidem describe que la providencia que decrete la suspensión es apelable en el efecto suspensivo y el que la niegue, en el devolutivo, lo que implica, según lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia del 22 de octubre de 201012, que aunque tal decisión

debe adoptarse cuando el proceso éste en «estado de dictar sentencia» su resolución no debe ser en ella, sino en un acto previo que garantice el derecho de defensa mediante la presentación del respectivo recurso. El análisis previamente reseñado tiene vocación de prosperidad siempre y cuando ese procedimiento se tramite en primera instancia, como quiera que debe agotarse el recurso contra la providencia que decide la suspensión del proceso ante el superior jerárquico, pues en caso contrario, de presentarse la solicitud de prejudicialidad cuando el proceso se encuentre en segunda instancia, la decisión que adopte el fallador no será susceptible de ser cuestionada, porque de acuerdo a lo normatividad procesal vigente, tales autos no son objeto de recurso. 11 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida» 12 Expediente 2004-00658-01 consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Paez Al respecto, esta corporación en la sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente 2011-00562 consejero ponente Alfonso Vargas Rincón señaló lo siguiente: El problema jurídico gira en torno a establecer si procede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 9 de agosto de 2013 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad. Previo a resolver es necesario aclarar que el presente asunto se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá y encontrándose en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca para proferir fallo de segunda instancia, el actor solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, la cual fue negada mediante auto de 9 de agosto de 2013, como ya se indicó en los antecedentes. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 181 del C.C.A. en relación con el recurso de apelación, dispone: Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos (...) De lo anterior se infiere que en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia. Es cierto que los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil (aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideración la instancia en la que se profiere, pues no puede generarse una tercera instancia. (...)” De lo anterior, se tiene que para que se resolviera la solicitud de prejudicialidad del proceso, en los términos de los artículos 170 y 171 del CPC invocados por el actor, tenía que haberse solicitado en el transcurso de la primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se tuviera la oportunidad de recurrir el auto que la resolviera.

Pese a lo expuesto, como quiera que se presentó la solicitud en el escrito de alegatos de conclusión en la segunda instancia ante el tribunal, no era posible que la decisión pudiera ser analizada por el superior jerárquico, por ser esa instancia su órgano de cierre. En ese orden de ideas, no se configura la causal de nulidad invocada por la parte actora, al concluirse que i) no se demostró la vulneración de ningún procedimiento que ocasione dejar sin efectos la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; ii) la existencia de otro proceso del cual se considera que hay dependencia en su decisión no es suficiente, sino que requiere del juez una valoración que delimite una directa y necesaria incidencia sobre el sentido del fallo que debe proferir y, iii) la medida de prejudicialidad no tendría eficacia, porque se solicitó ante la segunda instancia en los alegatos de conclusión y, habida cuenta de que esta corporación en la sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 2009-00029, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve negó la nulidad invocada contra el artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007 al considerar lo siguiente: en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. (...) Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y

disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992”. De conformidad con lo expuesto, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión propuesto por el señor Ernesto Catuche, al encontrarse acreditado que los cargos expuestos se dirigen a controvertir un debate legalmente concluido que ya hizo tránsito a cosa juzgada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. DECLÁRASE infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Ernesto Catuche contra la sentencia de 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que revocó la decisión del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÀNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

AEG.