CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00942-02(2905-14)-2017

PROPOSICIÓN JURÍDICA ACUSADA - Equivocación formal / PRINCIPIO PRO ACTIONE / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El numeral 7.° del artículo 93 del Decreto Reglamentario 564 de 2006, fue derogado expresamente por el artículo 138 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010, no obstante la regla contenida en esa disposición jurídica sobre la cual presenta su inconformidad el demandante, esto es la edad de retiro forzoso como falta absoluta para los curadores urbanos, aún subsiste en el ordenamiento jurídico, en la medida en que fue reproducida en el numeral 7.° del artículo 102 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010. En ese orden, la Sala adecuará la primera de las disposiciones jurídicas acusadas, pues, aun cuando el demandante haya equivocado formalmente su identificación, la regla base de su reproche fue reproducida en otro acto administrativo que también fue demandado y en consecuencia deben primar el principio pro actione como expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de primacía de la realidad sobre las formalidades, desde los cuales ha de entenderse que el juez sin desbordar el marco positivo debe llevar por el cauce adecuado el proceso con el único propósito de impartir justicia. EDAD DE RETIRO FORZOSO - Regulación legal / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Aplicación La edad de retiro forzoso es una limitante tanto para el ejercicio de un empleo público como para el ejercicio de una función pública, ii) la edad de retiro forzoso

puede ser establecida por el Constituyente o por el Legislador tanto para los servidores públicos como para los particulares que a través de la descentralización por colaboración ejercen funciones públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 65 DE 1967 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 / LEY 909 DE 2000

PARTICULAR CON FUNCIONES PÚBLICAS - No adquiere la condición de empleado público La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en forma reiterada ha señalado que el hecho de que la Constitución Política permita que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas y la connatural consecuencia de que esto implique un incremento de los compromisos que los particulares adquieren con el Estado y con la sociedad, no modifica el estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos. CURADORES URBANOS - Naturaleza jurídica Los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, en cuanto son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 810 DE 2003 - ARTÍCULO 9 / LEY 388 DE 1997ARTÍCULO 101

CURADORES URBANOS - Regulación legal. Definición. Designación. Requisitos / INHABILIDADES Es válido afirmar que en la configuración y evaluación del régimen legal de los curadores urbanos el legislador, siempre ha hecho referencia a varios asuntos a

manera de constantes jurídicas, a saber, i) siempre ha mantenido la definición del curador urbano dentro del marco de la descentralización por colaboración a través de la figura jurídica del particular que presta funciones públicas; ii) de igual manera, siempre ha reconocido la regla general constitucional de regulación de los curadores urbanos a través de la ley; iii) siempre ha establecido que la designación de los curadores urbanos es competencia de los alcaldes, previo concurso de méritos y señalado solo tres requisitos para el desempeño de la función: título profesional, experiencia mínima y un grupo interdisciplinario de apoyo; iv) siempre ha hecho remisión al estatuto de los notarios, iv.a) en algunas oportunidades para solucionar un vacío normativo respecto de las inhabilidades como ocurrió con el artículo 53 del Decreto Ley 2150 de 1995, iv.b) en otras ocasiones para solucionar el vacío normativo respecto de las inhabilidades y también respecto de situaciones laborales como lo son la vacancia en el cargo, las vacaciones, suspensiones temporales y licencias como ocurrió con los numerales 5° y 8° del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y iv.c) en otras oportunidades como en los casos de los numerales 7° y 8° del artículo 9° de la Ley 810 de 2003 donde solamente remitió al estatuto de notariado para regular las mencionadas situaciones laborales y difirió a la ley el asunto de las inhabilidades; lo cual además deja ver claramente, atendiendo a la regla lógica de exclusión que las situaciones laborales en mención son asuntos distintos de las inhabilidades. En

concordancia con lo anterior, también es válido concluir que, el régimen normativo constitucional y legal vigente que rige para los curadores urbanos está compuesto por los artículos 123 y 210 de la Constitución y el artículo 9° de la Ley 810 de 2003, de acuerdo con los cuales se puede establecer: i) una regla general constitucional, según la cual, le corresponde a la ley la regulación de todo lo pertinente a los curadores urbanos; ii) una sub-regla de delegación al ejecutivo para que regule asuntos concretos a través de reglamento administrativo; iii) una sub-regla de remisión legal al estatuto de notariado y registro; y iv) una sub-regla de remisión legal especial para el tema de las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210 / DECRETO 2150 DE 1993 / LEY 388 DE 1997 / LEY 9 DE 1989 / LEY 2 DE 1991

EDAD DE RETIRO FORZOSO / CAUSAL DE FALTA ABSOLUTA DEL CARGO DE CURADOR URBANO / PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL / CONCURSO DE CURADOR URBANO - Límite de edad / FACULTAD REGLAMENTARIAExceso Se tiene que la edad de retiro forzoso como causal de «falta absoluta» del cargo y la exigencia de una edad inferior a 65 años no tienen relación alguna con el

recaudo de la Dimar, con el número de curadores urbanos en los municipios y distritos, con las expensas o la remuneración de estos ni con los términos o el procedimiento para la evaluación del desempeño de los curadores urbanos en caso de una segunda designación. En ese orden se tiene que, atendiendo a las normas constitucionales y legales antes mencionadas, [Decreto Ley 2400 de 1968, Decreto 1950 de1973,Ley 338 de 1997, Ley 9 de 1989, Ley 2 de 1991,Ley 489 de 1998, artículo 210 C.P ],en lo no diferido por el legislador al Ejecutivo en el artículo 9.° de la Ley 810 de 2003 existe reserva de ley, lo cual se ajusta al hecho de que la competencia regulatoria según el artículo 123 de la Constitución, en materia de particulares que prestan funciones públicas, está restringida a los asuntos que específicamente haya determinado el legislador. Así para el caso concreto, la imposición de una edad de retiro forzoso y los requisitos y prohibiciones para concursar y ser designado curador urbano claramente corresponden al legislador y no se encuentran dentro de los asuntos especiales que fueron deferidos por éste al Ejecutivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123

CURADURÍA URBANA - Aplicación del estatuto de notariado y Registro / INHABILIDADES - Creación legal / FALTA ABSOLUTA POR EDAD DE RETIRO FORZOSO / ACCESO A CARGO DE CURADOR De acuerdo con el numeral 8.° del artículo 9.° de la Ley 810 de 2003, así como

con el artículo 54 de la Ley 734 de 2002 y las normas a las cuales ésta remite, previamente trascritas, es evidente que entre las causales de inhabilidad aplicables a los particulares que prestan funciones públicas, temporalmente aplicables a los curadores urbanos mientras la ley regula integralmente el asunto, la causal de inhabilidad generadora de falta absoluta, que se compone del retiro forzoso por edad, y el requisito de no ser mayor de 65 años para el desempeño de funciones públicas, no se encuentra consagrada en las normas legales aplicables a dichos servidores, por lo cual las disposiciones administrativas acusadas tampoco encuentran sustento en estas preceptivas.

FUENTE FORMAL: LEY 810 DE 2003 - ARTÍCULO 9 NUMERAL 7 / LEY 960 DE 1970 / DECRETO 3047 DE 1989

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1469 DE 2010ARTÍCULO 83 NUMERAL 2, GOBIERNO NACIONAL (Nulo) / DECRETO REGLAMENTARIO 1469 DE 2010 - ARTÍCULO 102 NUMERAL 7, GOBIERNO

NACIONAL (Nulo)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00942-02(2905-14)

Actor: JAIRO BENJAMÍN VILLEGAS ARBELÁEZ

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO

Asunto: Inhabilidades y faltas absolutas en el ejercicio de la función pública que desempeñan los curadores urbanos

La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda1 para fallo de segunda instancia. La demanda El señor Jairo Villegas Arbeláez, en nombre propio, ejerció el medio de control de nulidad2 contra el numeral 7.° del artículo 93 del Decreto Reglamentario 564 de 20063 y contra el numeral 2.° del artículo 83 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010,4 proferidos por el Presidente de la República y el Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, por medio de los cuales se estableció como falta absoluta de los curadores urbanos el cumplimento de la edad de retiro forzoso y como requisito para concursar y ser designado curador urbano no tener más de 65 años de edad. Afirmó el demandante, que los apartes normativos demandados, al establecer como falta absoluta de los curadores urbanos el cumplimento de la edad de retiro forzoso y como requisito para concursar y ser designado curador urbano no tener más de 65 años de edad, impusieron una limitante al ejercicio de las funciones públicas desempeñadas por los particulares que de conformidad con los artículos 123, 150, 189 numeral 11.° y 210 de la Constitución, solo puede ser establecida por el legislador mediante una ley. Precisó además, que i) la edad de retiro forzoso de 65 años está consagrada en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 19685 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004,6

normas que en su sentir, solo aplican para los empleados públicos, por lo tanto no podía el Gobierno en las normas acusadas extender dicha regla a los particulares que prestan función pública; ii) los particulares que prestan funciones públicas, como es el caso de los curadores urbanos, no son servidores públicos y en consecuencia no les aplican las normas que rigen a estos. 1 De 9 de diciembre de 2016, visible a fl.119 del cdno. ppal. del exp. 2 El señor Jairo Villegas Arbeláez a través de su escrito de demanda ejerció el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad señalado en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, mediante auto de 1° de septiembre de 2014 se estableció que el medio de control es el de nulidad consagrado en el artículo 137 ib. Lo anterior atendiendo al artículo 171 ib. que permite al juez en el auto que admite la demanda adecuarla al trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. 3 Decreto Reglamentario N° 564 de 2006, proferido por el Presidente de la República, por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones. (…). 4 Decreto 1469 de 2010 proferido por el Presidente de la República, por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública

que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. 5 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Oposición a la demanda El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se opuso a las pretensiones de la demanda7 argumentando que los apartes normativos demandados fueron expedidos por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria que de manera permanente le otorga el artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República, para la correcta ejecución de las leyes. Adicionalmente señala, que en el caso en estudio el Gobierno Nacional se encontraba facultado por el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9º de la Ley 810 de 2003, para reglamentar los términos y condiciones del ejercicio de la función pública de curaduría urbana. Así mismo señala, que el contenido normativo de los apartes demandados al fijar como falta absoluta llegar a la edad de retiro forzoso de los curadores en 65 años, no establece una regla diferente a la contemplada para la generalidad de los empleados públicos en el ordenamiento jurídico, específicamente en la Ley 909 de 20048 y en el Decreto Ley 2400 de 1968.9 Suspensión Provisional A través de auto de 6 de abril de 2015,10 el Despacho sustanciador resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 83, numeral 2.°, y

102, numeral 7.°, del Decreto Reglamentario 1469 de 2010, por el cual el Gobierno Nacional, reguló lo relacionado con licencias urbanísticas, reconocimiento de edificaciones y la función pública que desempeñan los curadores urbanos. Se expuso en dicha providencia, que de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 9.° de la Ley 810 de 2003,11 así como con el artículo 54 de la Ley 734 de 200212 y las normas a las cuales ésta remite, entre las causales de inhabilidad aplicables a los particulares que prestan funciones públicas, temporalmente aplicables a los curadores urbanos mientras la ley regula integralmente el asunto, la causal de inhabilidad que se compone del retiro forzoso por edad y el no ser mayor de 65 años para el desempeño de funciones públicas, no se encuentra consagrada en las normas legales aplicables, por lo cual las disposiciones administrativas acusadas no encuentran sustento en estas. La decisión anterior fue objeto del recurso de súplica, el cual se encuentra en trámite a la fecha de expedición de la presente sentencia. 7 A través de memorial visible a fls. 76 a 83 del cdno. ppal. del exp. 8 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 9 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 10 El cual obra en el cuaderno de medidas cautelares. 11 Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones.

12 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Alegatos de conclusión La parte demandada alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos anteriormente.13 El extremo demandante guardó silencio en esta etapa procesal. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, a través de su Procuradora Tercera Delegada14 ante esta Corporación, solicitó declarar la nulidad de las normas demandadas, alegando que la materia objeto de regulación de las normas cuestionadas, esto es, la edad de retiro forzoso como inhabilidad absoluta para el desempeño del cargo de curador y, como prohibición para concursar a dicho empleo, es un asunto propio del ámbito de competencias del legislador y escapa al radio de competencia del Gobierno Nacional.15 CONSIDERACIONES Los cargos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por la cartera ministerial accionada, así como los razonamientos del Ministerio Público, muestran a esta Corporación, que el problema jurídico a resolverse en este proceso es el siguiente: Determinar si el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11.º del artículo 189 de la Constitución, al establecer en los artículos 83 numeral 2.° y, 102, numeral 7.°, del Decreto Reglamentario 1469 de 2010,16 que es requisito para concursar y ser designado curador urbano no ser mayor de 65 años y, que es causal de falta absoluta de los curadores urbanos, el cumplimiento de la edad para el retiro forzoso. Precisiones en relación con la proposición jurídica acusada

La Sala precisa, que la proposición jurídica acusada comprende dos disposiciones, que son: i) el numeral 7.° del artículo 93 del Decreto Reglamentario 564 de 200617 proferido por el Gobierno, el cual consagra como falta absoluta de los curadores urbanos el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y ii) el numeral 2° del artículo 83 del Decreto Reglamentario 1469 de 201018 proferido por el Gobierno, por el cual se estableció como requisito para concursar y ser designado curador urbano no ser mayor de 65 años. 13 Fls. 523 a 535 y 969 a 970 del cdno. 2 del exp. 14 Doctora Cristina Grueso Sánchez. 15 Fls. 120 a 125 del cdno. ppal. del exp. 16 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. 17 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones. 18 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. Ahora bien, el numeral 7.° del artículo 93 del Decreto Reglamentario 564 de 2006,19 fue derogado expresamente por el artículo 13820 del Decreto

Reglamentario 1469 de 2010,21 no obstante la regla contenida en esa disposición jurídica sobre la cual presenta su inconformidad el demandante, esto es la edad de retiro forzoso como falta absoluta para los curadores urbanos, aún subsiste en el ordenamiento jurídico, en la medida en que fue reproducida en el numeral 7.°22 del artículo 102 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010. En ese orden, la Sala adecuará la primera de las disposiciones jurídicas acusadas, pues, aun cuando el demandante haya equivocado formalmente su identificación, la regla base de su reproche fue reproducida en otro acto administrativo que también fue demandado y en consecuencia deben primar el principio pro actione como expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de primacía de la realidad sobre las formalidades, desde los cuales ha de entenderse que el juez sin desbordar el marco positivo debe llevar por el cauce adecuado el proceso con el único propósito de impartir justicia.23 Así, la proposición jurídica que la Sala conocerá y sobre la cual se realizará el estudio de legalidad que a continuación se emprende, queda integrada por el numeral 2° del artículo 83 y el numeral 7.° del artículo 102 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010.24 Análisis de los cargos Los argumentos que el demandante plantea en sustento de su pretensión de nulidad se sintetizan en que el Gobierno, en el numeral 2° del artículo 83 y el numeral 7.° del artículo 102 del Decreto Reglamentario 1469 de 2010,25 vulneró la

Constitución y la ley, por cuanto impuso como requisito para concursar y ser designado curador urbano, no ser mayor de 65 años y, estableció para ellos, como 19 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones. 20 Decreto 1469 de 2010. Artículo 138. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 564 de 2006, excepto los artículos 122 a 131; 4397 de 2006, 4462 de 2006, 990 de 2007, 1100 de 2008 excepto el artículo 10; 2810 de 2009, 1272 de 2009, el artículo 27 del Decreto 1504 de 1998; los artículos 75, 76 y 77 del Decreto 1052 de 1998, el artículo 57 del Decreto 1600 de 2005, el numeral 2 del artículo 1° y el artículo 4° del Decreto 097 de 2006 y el artículo 20 del Decreto 3600 de 2007. 21 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. 22 Decreto 1469 de 2010. Artículo 102. Faltas absolutas. Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las siguientes: (…)

7. El cumplimiento de la edad para el retiro forzoso.

(…). 23 En el presente caso no se desbordaría el ordenamiento jurídico ni se quebrantaría la regla legal que exige el ejercicio de la acción como presupuesto para que el juez contencioso pueda conocer de un asunto, porque el numeral 7 del artículo 93 del Decreto 546 de 2006, subsiste en otro acto administrativo que también fue acusado esto es el numeral 7 del artículo 102 del Decreto 1469 de 2010. 24 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. 25 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. falta absoluta, el haber llegado a la edad de retiro forzoso, sin tener competencia para ello, dado que tales asuntos o materias solo pueden ser establecidos por el legislador. Solución del problema jurídico Para para realizar un análisis sobre la violación a las normas superiores invocadas, es necesario: i) aclarar la naturaleza jurídica y la regulación de la edad de retiro forzoso ii) definir la naturaleza jurídica de los curadores urbanos iii) establecer cuál es el régimen normativo constitucional y legal que rige a los curadores urbanos, su evolución y contenido; y iv) evaluar las disposiciones administrativas acusadas frente a dicho régimen. La edad de retiro forzoso En particular el artículo 125 de la Constitución señala que el retiro de los cargos públicos de carrera se hará i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del

empleo, ii) por violación del régimen disciplinario y iii) por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Veamos: «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.» La edad de retiro forzoso es una de aquellas causales previstas en la ley a las que se refiere la Constitución y su consagración en nuestro ordenamiento jurídico, en líneas generales, ha respondido a la siguiente regulación legal:

El Congreso de la República a través de la Ley 65 de 196726 otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar el régimen del personal civil de la rama ejecutiva. En cumplimiento de este mandato el gobierno profirió el Decreto Ley 2400 de 196827 por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil. Este decreto en su artículo 1.° señaló, que las reglas consagradas en él solo aplican al personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y en los artículos 2.° y 31 estableció la edad de retiro forzoso en 65 años para todos los empleados públicos.

Veamos: «Artículo 1. El presente decreto regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder

Público. Artículo 2. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (…) f). Por edad. (…) Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. (…). Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto.» Ahora bien, las excepciones a la edad de retiro forzoso a que alude el citado artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 196828 se encuentran consignadas en el artículo 29 del mismo estatuto, el cual fue modificado por el Decreto Ley 3074 de 196829, en los siguientes términos30: «Artículo 29. Modificado por el artículo 1 del Decreto Ley N° 3074 de

1968. (…). La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá a ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no

comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los 26 Por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas 27 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 28 Ib. 29 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 2400 de 1968. 30 El Gobierno, con base en la facultad otorgada por el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 3074 de 1968, amplió las excepciones a la prohibición de reingreso al servicio público, para el pensionado oficial que no supere la edad de retiro forzoso a algunos cargos como por ejemplo, a los de Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica, y Subdirector de Departamento Administrativo. despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades

del servicio, el Gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.» Posteriormente el Gobierno mediante el Decreto Reglamentario 1950 de 1973,31 por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 240032 y 3074 de 1968,33 en el artículo 122, señaló: «Artículo 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.» Luego la Ley 909 de 200434 por la cual se expiden disposiciones que para regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, en el literal g) del artículo 41 estableció la edad de retiro forzoso como causal de retiro de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, en los siguientes términos: «Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) g) Por edad de retiro forzoso; (…).» Precisa la Sala, que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-351 de 1995,35 declaró exequible el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 196836 y señaló que i) la edad de retiro consagrada en esta norma solo es aplicable a los servidores públicos; y que, ii) la edad de retiro es una limitante al derecho al trabajo, la cual, en cualquier caso, incluso para los particulares que prestan

funciones públicas puede ser impuesta por el constituyente o por el legislador. Sostuvo la Corte Constitucional lo siguiente: «El tema que en esta oportunidad ocupa la atención de la Corte es el de si, en virtud de la cláusula general de competencia, puede el Congreso señalar una edad de retiro forzoso, y si puede fijarla en 65 años. Sobre este particular debe, en primer término, recordarse que las ramas del poder público, al tenor del artículo 113, son autónomas e independientes para el cumplimiento de las funciones del Estado y, que concretamente, la legislativa, -cuyo órgano es el Congreso-, lo es para hacer la ley. (…) 31 Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 32 Por el cual se modifican las normas que regulan la adm