CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00955-00(2930-14)

PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA /

PRACTICA DE PRUEBAS / VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA

TRASLADADA / NULIDADES PROCESALES / PLIEGO DE CARGOS /

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ILICITUD SUSTANCIAL / AUTONOMÍA DEL

DERECHO DISCIPLINARIO

[E]l artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la prueba decretada e incorporada, cuando no se reclama en concreto sobre el procedimiento referido o cuando se hace referencia al mismo, sin cuestionar su credibilidad, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla, lo que debió hacer el accionante desde el momento que se decretó el cierre de la investigación o cuando se corrió traslado para alegar, lo que no hizo. […] Resalta la Sala, que las declaraciones arrimadas al proceso respecto de la cual solicita se declare la falta de contradicción no fue la única prueba tenida en cuenta para encontrar responsable a la parte actora, además de ellas existe la prueba documental que dan cuenta de los hechos ocurridos y la responsabilidad endilgada. […] Concluye

la Sala, que en el pliego de cargos de 4 de mayo de 2009 se concreta y precisa la conducta endilgada, no es cierto que contenga afirmaciones genéricas, abstractas e indeterminadas, ya que se mencionó con que conducta se desconocía el deber, quien es responsable y de qué, lo que permite al disciplinado ejercer los derechos de contradicción y defensa en forma precisa, clara y efectiva. […] Conforme lo expuesto, advierte la Sala que el operador disciplinario cumplió con la carga sustantiva que le correspondía en cuanto a la determinación y descripción de las condiciones fácticas que rodearon la conducta imputada. […] En en virtud del principio de congruencia, entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos de acceso a la investigación, rendir descargos, de igual manera la garantía del derecho de impugnación de las decisiones respecto de los cargos que se hubieran formulado, en el marco del derecho de defensa. […] De lo transcrito se desprende que el cargo imputado al actor es claro y conciso y fue por la misma conducta que se sancionó al demandante. […] [E]l principio de ilicitud sustancial es presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consiste en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna. En el proceso disciplinario adelantado se estableció la responsabilidad del disciplinado, en razón a que la falta se agota con la infracción del deber, toda vez que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones no siendo precisamente una de ellas la de apoderarse de bienes o valores ajenos

y obtener para sí ilícito incremento patrimonial, sin que se excuse del cumplimiento de este por estar de vacaciones el inculpado. […] [L]a autoridad disciplinaria está facultada para adelantar la potestad sancionatoria contra los miembros de las fuerzas militares que se encuentren separados del servicio transitoriamente por estar en las situaciones administrativas referidas, cuando aquéllos desarrollen conductas que siendo ajenas al servicio afecten la función pública que le compete a la institución proteger de acuerdo con la Constitución y la ley. […] [P]ese a ser una actuación que está por fuera de la órbita las funciones propias de la institución castrense, riñe con su esencia, apartándose de las reglas que preservan la moral, las buenas costumbres dentro de la sociedad y dentro de la entidad militar, irrespetando los reglamentos y normas establecidas. Al ejecutar un miembro de ese cuerpo una conducta que a todas luces compromete la imagen y perturba la adecuada prestación del servicio púbico que les corresponde garantizar a los gendarmes del Estado, la misión se vio seriamente perjudicada en el cumplimiento de los deberes funcionales que le competen a esa institución. […] La Sala establece que si bien (…) mediante providencia (…) emitida por la Fiscalía delegada ante los jueces promiscuos municipales de Madrid Cundinamarca precluyó la investigación a su favor, esta circunstancia no genera atipicidad de la conducta en el régimen disciplinario, pues no se puede perder de vista que dentro de la potestad sancionadora del Estado están las acciones penal y disciplinaria las cuales atienden a naturalezas, finalidades, autoridades autónomas y jurisdicciones diferentes, por lo que legalmente es posible que por el mismo hecho

las decisiones de éstas sean disímiles, destaca la Sala que la autonomía es una característica de los derechos disciplinario y penal, lo que no significa que imperiosamente se requiera de la condena en materia penal para sancionar disciplinariamente.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 143 / LEY 836 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / LEY 836 DE 2003 –

ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00955-00(2930-14)

Actor: WYNER GUTIÉRREZ ARBELÁEZ

Demandado: MINDEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA

Referencia: SANCIÓN – SEPARACIÓN ABSOLUTA E INHABILIDAD GENERAL DE 15 AÑOS La Sala decide en única instancia1 sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Wyner Gutiérrez Arbeláez contra la Nación - Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana por la sanción de separación absoluta e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 15 años. 1 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de

Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Wyner Gutiérrez Arbeláez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia de fecha 17 de septiembre de 2009, proferido por el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor FAC, por medio del cual se sancionó al demandante con separación absoluta e inhabilidad general de 15 años; el fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 6 de mayo de 2010, expedido por el Comandante General de las Fuerzas Militares que confirmó la sanción impuesta al demandante2; la Resolución No 609 de 7 de octubre de 2010, proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana por medio de la cual se ejecuta la sanción impuesta al

actor y la Resolución No 694 del 16 de noviembre de 2010, por la que se aclara la anterior resolución en el sentido que el grado que ostentaba el actor al momento del retiro corresponde a Técnico Primero. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea: i) el reintegro en el grado que corresponda equivalente al de sus compañeros o que por antigüedad se le asigne; ii) se le pague el valor de los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos de la asignación básica correspondientes al grado que ostentaba, además de los incrementos desde cuando se produjo la separación absoluta y hasta cuando sea reintegrado; iii) que se declare que no ha existido solución de continuidad; y iv) que las anteriores condenas se efectúen mediante sumas líquidas tomando como base el IPC conforme lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Decreto 01 de 1984.3 Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: 2 Folios 121 al 124 del cuaderno principal 3 Folio 80 del cuaderno principal. Se inicia la acción disciplinaria con base en el informe suscrito por el jefe de puesto Operativo del DAS de Facatativá del 8 de noviembre de 2005 donde relata la captura del demandante al comandante de la Fuerza Aérea. Narra que el sábado 5 de noviembre de 2005 a las 19:45 horas frente a la entrada del Centro Comercial El Tunal en Bogotá, se le capturó en flagrancia en el momento en el

que cobraba el saldo de dinero producto de la extorsión que le estaba realizando al Teniente Edward López, para que recuperara un visor nocturno marca litton, el cual se le había extraviado en CATAM en junio de 2005 con un valor comercial aproximado de $17.000.000 según información suministrada por la Fuerza Aérea. Manifiesta que el demandante para el momento de los hechos estaba en vacaciones y el haber recibido un dinero que ofreció un oficial por la entrega de unos visores, no indica que se trate de una estafa, pues fue sabido por los militares que el oficial ofreció un dinero que entregó al demandante, lo cual realizó en tal situación administrativa. Indica, que es así como el único acervo probatorio realmente con el cual se abre la investigación es el informe referido del cual se destaca que i) además del informe éste debió ser ratificado y ampliado bajo juramento para que existiera certeza del hecho y naciera a la vida jurídica formalmente, ii) el auto que abre la investigación no reúne los requisitos del artículo 177 de la Ley 836 de 2003, iii) el informe resultó precario, no se determinó si estaba al momento de la captura en servicio activo y si tenía en su poder el dinero recibido o el visor nocturno iv) en lo atinente a las pruebas se omitió la contradicción en los testimonios e intervención en la práctica de las pruebas4. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: De la Constitución, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 121, 125, 209 y 230.

De la Ley 836 de 2003, los artículos 3, 4, 7, 8, 95, 96, 97, 98, 100, 102 y 107. De la Ley 734 de 2002, los artículos 124, 156 y 158. Sostiene el actor que, en la investigación disciplinaria las pruebas se recaudaron a espaldas del investigado y se olvidó que es importante tener en cuenta que el 4 Folios 80 al 92 del cuaderno principal servidor público al que se adelanta una investigación disciplinaria puede intervenir en esta etapa, haciendo uso de sus derechos de contradicción y defensa. La intervención será entonces activa, la cual se ejerce no solo solicitando las pruebas, sino participando en su producción. Asegura que las acusaciones que se plasmen en el pliego de cargos no deben ser vagas, generales, abstractas y en los cargos formulados al actor se utiliza la duda o el presunto, por lo que la responsabilidad es objetiva. Agrega que el demandante se encontraba de vacaciones, su conducta estuvo distante del desempeño de su función militar y no hay elementos circunstanciales ni instrumentales que lleven a la misma a tener conexidad con el cumplimiento del deber funcional, no se encontraba en traje de uniforme, ni se movilizaba en vehículos institucionales, no se encontraba desempeñando funciones militares ni ejecutando alguna orden de servicios por ende no existe ilicitud sustancial. No se demostró en el proceso que el señor técnico haya sustraído los visores del locker donde estaban guardados. El servidor público investigado también lo fue por la justicia ordinaria, toda vez que el hecho no ocurrió en actos del servicio militar y su conducta no tiene relación

directa con el servicio, pues de haberla tenido su comportamiento negativo hubiera sido juzgado por la justicia penal militar. La Fiscalía Especializada de Madrid Cundinamarca precluyó la investigación por extinción de la acción con la consecuente indemnización al señor Edward López. Aduce que el actor tiene una excelente hoja de vida en la actividad militar intachable, que debe ser considerada en este caso. En lo que se refiere al proceso disciplinario controvierte el análisis, valoración jurídica de los cargos y descargos, la calificación de la falta basada en una presunta conducta en que incurrió, lo que conlleva a la duda razonable que se debe resolver a favor del investigado y en lo atinente a la institución es claro que no hubo trascendencia social, ni se afectó esta5.

2. Trámite procesal 5 Folios 94 al 112 del cuaderno principal El presente proceso fue repartido al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, quien admitió la demanda el día 18 de mayo de 20116

Para dar cumplimiento al Acuerdo No PSAA11-8370 de 2011, se remitió el expediente a los juzgados administrativos de descongestión y con auto del 25 de noviembre de 2011, el Juzgado Dieciséis Administrativo de Descongestión de Bogotá, avocó el conocimiento y profirió sentencia7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca con auto de 6 de junio de 2014 remitió al Consejo de Estado por competencia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada entre Wyner Gutiérrez Arbeláez contra la Nación - Ministerio

de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana.8 Mediante auto del 9 de septiembre de 2015, el despacho sustanciador avocó conocimiento del presente proceso y declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Descongestión de Bogotá9.

3. Contestación de la demanda La entidad accionada mediante apoderada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas en ella, al considerar que la conducta del demandante fue calificada acertadamente como gravísima a título de dolo, toda vez que se tipificó dentro de los numerales 12 y 17 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003 y, por tanto a la luz del numeral 1 artículo 62 de la citada obra, las faltas gravísimas dolosas generan la sanción principal de separación absoluta de las Fuerzas Militares, la inhabilidad general para desempeñar funciones públicas y perdida del derecho de concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de la Institución, por cuanto el investigado tenía pleno conocimiento de que no podía obtener un incremento patrimonial que no estaba justificado, como también que no podía sustraer o intentar apoderarse de bienes ajenos y menos si son del estado, prohibición que todos los servidores públicos están obligados a observar. 6 Folio 130 del cuaderno principal 7 Folio 202 del cuaderno principal 8 Folios 393 al 397 del cuaderno principal. 9 Folios 402 al 413 del cuaderno principal.

Agrega que la conducta del actor se enmarca en las descritas como circunstancias

de agravación, como son: la ostensible preparación de la falta y la jerarquía y mando que ejerza el funcionario. En este caso, se observa que el demandante preparó conscientemente la forma como sacaría los elementos que le fueron encontrados en su poder y posteriormente su negociación con el teniente Edward López por una suma de ochocientos mil pesos10. Contestación a la adición La accionada mediante apoderada contestó la adición de demanda señalando que se allega oficio donde se informa que el actor salió a disfrutar vacaciones, lo que no desvirtúa la legalidad de los actos administrativos, por lo que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitando sean denegadas las súplicas presentadas11.

4. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de enero de 2021, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, acorde con lo previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo12.

De conformidad con el informe secretarial del 7 de mayo de 2021 se deja constancia que las partes guardaron silencio y el Ministerio Publico no rindió concepto13.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Corresponde conocer en única instancia al Consejo de Estado14 del presente 10 Folios 141 al 145 del cuaderno principal. 11 Folios 182 al 183 del cuaderno principal 12 Folios 458 al 459 del cuaderno principal 13 Folio 460 del cuaderno principal

14 Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Ministerio de Defensa Nacional.

2. Control Judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial15 que ejerce respecto a las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 201616 consideró el alcance de aquél, así: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual

se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”. Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala deduce que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los argumentos expuestos en la demanda.

3. Problema jurídico Teniendo en cuenta el concepto de violación expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos demandados expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se sancionó al actor con separación absoluta e inhabilidad general por el término de 15 años para ejercer cargos

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-0325-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 16Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11 públicos, al realizar una conducta descrita como gravísima a título de dolo consagrada en los numerales 12 y 17 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003, están viciados de nulidad por desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa, o si por lo contrario como lo afirma la accionada fueron proferidos atendiendo las normas constitucionales y legales que gobiernan el proceso disciplinario y en uso de la facultad sancionatoria. Para el efecto, se establecerá si la demandada incurrió en desconocimiento de los derechos invocados por el actor, en razón a la: i) falta de contradicción de la prueba, ii) ausencia de requisitos del pliego de cargos, iii) ilicitud sustancial, iv) investigación penal y, v) antecedentes disciplinarios y hoja de vida del disciplinado. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 3.1 Actuación disciplinaria; y 3.2 Caso concreto.

3.1 Actuación disciplinaria El Segundo Comando y Jefe de Estado Mayor FAC a través del auto de 1 de febrero de 2006, formuló apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Wyner Gutiérrez Arbeláez por la presunta conducta irregular en que pudo haber incurrido.17 El 4 de mayo de 2009, el Segundo Comando y Jefe de Estado Mayor FAC expide pliego de cargos al señor Wyner Gutiérrez Arbeláez, en su condición de técnico segundo por la siguiente conducta: “El Señor Técnico Segundo WYNER GUTIERREZ ARBELAEZ, aquí disciplinado, con su proceder presuntamente infringió el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares (Ley 836 de 2003) en su artículo 58 numerales 12 y 17, que en sus apartes pertinentes indican: “Artículo 58. Faltas gravísimas.- Son faltas gravísimas las siguientes: 12. “Sustraer o apoderarse de bienes o valores ajenos, en beneficio propio o de un tercero, durante operación militar, u otra actividad propia de los actos del servicio, así como intentar hacerlo (Subrayado fuera del texto). 17. “Obtener para sí o para otra persona, de manera directa o por interpuesta persona, indebido o ilícito incremento patrimonial”. 17 Folios 5 al 6 del cuaderno anexo III. (Subrayado fuera del texto). Por lo anterior, presuntamente se configura una falta disciplinaria conforme lo consagra el artículo 56 del Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares al incurrir en conductas

prohibidas a los funcionarios; la norma referida es del siguiente tenor (…)”18. Mediante fallo de primera instancia de 17 de septiembre de 2009, el Segundo Comando y Jefe de Estado Mayor FAC declaró responsable al hoy actor por la falta gravísima, sancionándolo con separación absoluta e inhabilidad general por el término de 15 años para ejercer cargos públicos.19 A través de la providencia del 6 de mayo de 2010, el Comando General de las Fuerzas Militares, resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante, confirmando la decisión de primera instancia.20 Por medio de la Resolución 609 de 7 de octubre de 2010, emitida por el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana se ejecutó la sanción de destitución impuesta y se retiró del servicio activo al actor21. La que fue aclarada parcialmente a través de la Resolución No 694 de 16 de noviembre de 2010, en el sentido de indicar que el grado que ostentaba al momento del retiro era de Técnico Primero22. 3.2 Caso concreto En el presente asunto se estudia la legalidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de los cuales se sancionó con separación absoluta al señor Wyner Gutiérrez Arbeláez, en razón a que según informe fue capturado en flagrancia en momento en el que cobraba el saldo de dinero producto de la extorsión, que le estaba haciendo al Teniente Edward Fernando López Hernández, para recuperar un visor nocturno marca litton que se había extraviado, comportamiento que fue

encuadrado en la falta gravísima, contenida en los numerales 12 y 17 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003. 18 Folios 276 al 286 del cuaderno anexo III. 19 Folios 15 al 42 del cuaderno principal. 20 Folios 43 al 77 del cuaderno principal. 21 Folios 3 al 5 del cuaderno principal. 22 Folio 7 del cuaderno principal Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe manifestar la Sala que la Resolución No 609 de 7 de octubre de 2010, así como la aclaratoria Resolución No 694 de 16 de noviembre de 2010, proferidas por el comandante de la Fuerza Aérea Colombiana por medio de las cuales se ejecuta la sanción disciplinaria no constituyen actos susceptibles de evaluación por esta Corporación, debido a que corresponde a un acto de ejecución, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, al no ser definitivo. Por lo que de conformidad con lo señalado en la ley no es objeto de control judicial, al no ser un acto que resuelva de fondo la actuación, es por ello por lo que el estudio de la presente acción se limitará a las decisiones de primera y segunda instancia El demandante estima que existen unas causales de nulidad de los actos administrativos acusados por ser infractores del debido proceso y derecho de defensa. Determinado el marco objeto de la litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda. i) falta de contradicción de la prueba. Sostiene el actor que, en la investigación disciplinaria las pruebas se recaudaron a espaldas del investigado y se olvidó que es importante tener en cuenta que el

servidor público al que se adelanta una investigación disciplinaria puede intervenir en esta etapa, haciendo uso de sus derechos de contradicción y defensa. La intervención será entonces activa, la cual se ejerce no solo solicitando las pruebas, sino participando en su producción. No comparte la Sala lo afirmado por el encartado en cuanto a que se arrimó a la investigación gran cantidad de acervo testimonial sin que se comunicara sobre el derecho a intervenir en la práctica, ya que en el auto de apertura a investigación disciplinaria de fecha 9 de febrero de 2006, notificado a la parte actora el 10 de febrero del mismo año23, se le informó al disciplinado que dentro de los derechos del presunto infractor se encuentran: 1.- Conocer la investigación, pudiendo solicitar la expedición de copias de la actuación, salvo las que por mandato constitucional o legal tengan carácter 23 Folios 10 al 11 del cuaderno anexo III reservado, siempre y cuando dicha reserva no surja de la misma investigación que contra él se siga. 2.- Rendir descargos por escrito o solicitar expresamente ser oído en versión libre o en exposición de descargos, caso en el cual el funcionario sólo podrá interrogarlo cuando omita explicar alguna de las circunstancias relacionadas con la conducta que se le endilga. 3.- A nombrar apoderado a su cargo, si lo considera necesario. 4.- A solicitar, presentar y controvertir las pruebas. 5.- A impugnar las providencias, cuando hubiere lugar a ello. De lo manifestado se desprende que el demandante tuvo conocimiento del decreto de las pruebas, por lo que pudo haber participado en su recaudo.

Igualmente, al expediente disciplinario se allegó como prueba trasladada las declaraciones recepcionadas en el proceso penal militar que se instruyó al señor teniente Edward Fernando López Hernández. Posteriormente a través de auto de 5 de marzo de 200924, se profirió auto de cierre de la investigación disciplinaria decisión que se notificó personalmente al actor el 24 de marzo de 200925, en contra del cual no se interpuso recurso alguno. Asimismo, mediante comunicación de 5 de marzo de 200926 se le informa al investigado que con fecha 26 de febrero de 2009, procedente de la Fiscalía 1ª penal Militar ante juzgado de instancia CGFM ARC Y FAC, prueba trasladada, ante lo cual tan solo manifestó que: “A la fecha se me comunica el traslado de las pruebas a la investigaciones 24 de marzo, 2009”, sin que realizara otro pronunciamiento. De conformidad con lo señalado, no le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y defensa del demandante, cuando afirma que no se le dio la oportunidad de controvertir las pruebas decretadas, en razón a que dicha situación no fue puesta en conocimiento en el momento oportuno para solicitar la nulidad, con lo cual convalidó cualquier posible irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales. El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el 24 Folio 269 del cuaderno anexo III. 25 Folio 280 del cuaderno No 2 26 Folio 270 del cuaderno anexo III

procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013. M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por