CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-00981-00(3011-14)-2019

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Administración a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil / PROVISIÓN DE EMPLEOS MEDIANTE ENCARGO – Sujeta a la previa convocatoria del concurso de méritos Con base en los artículos 125 y 130 constitucionales, al igual que en el 11 de la Ley 909 de 2004, se ha entendido que, a excepción de las carreras especiales que tienen origen constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil goza de suficiente competencia, autoridad, independencia y capacidad de acción para administrar y vigilar, de manera exclusiva y excluyente, la carrera administrativa, tanto la general como las específicas, como es el caso de la DIAN. (…). De la redacción del numeral 3 del Primer Acuerdo se extrae que la provisión de empleos de la UAE DIAN mediante encargo, se efectuará, una vez convocado el respectivo concurso, lo cual se deriva de la expresión «convocados los concursos la administración iniciará el proceso de encargos», con lo que no se evidencia la vulneración de las normas superiores, pues no se está sometiendo a un plazo distinto la provisión de empleos de carrera, mediante la figura de encargo. Como consecuencia de lo anterior se observa, que en lo que se refiere a los términos de la provisión de empleos mediante encargo, no se vulneró el numeral 5 del parágrafo 1 del artículo 5 del Decreto 160 de 2014, pues al respetar las oportunidades previstas por el Decreto Ley 765 de 2005 para que se acuda a dicha figura, se acató la potestad subordinante de la autoridad pública en esta

materia. En conclusión, el punto 1.1.2. del Memorando 000209 del 5 de junio de 2014 de la UAE DIAN no vulneró el término de los encargos previsto por los artículos 25 y 28 del Decreto Ley 765 de 205 y 6 del Decreto 3626 del 2005, pues en estas normas se indica que el encargo tendrá lugar una vez convocado el respectivo concurso, tal y como quedó definido en el Primer Acuerdo suscrito entre la entidad y sus sindicatos de trabajadores, es decir que no se desconoció el artículo 5, parágrafo 1, numeral 5 del Decreto 160 de 2014.

NORMA DEMANDADA: MEMORANDO 000210 DE 2014 NUMERAL 1.1. (5 DE JUNIO) UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (NO NULO) / MEMORANDO 000209 DE 2014

NUMERAL 1.1.2 (5 DE JUNIO) UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (NO NULO) NOTA DE RELATORÍA: En relación con el contenido y alcance del derecho a la negociación colectiva, ver: Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2000.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 130 / CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 1 / CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 7 /

CONVENIO 154 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 41 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 93 / DECRETO 160 DE 2014 – ARTÍCULO 5 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 79 / DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTÍCULO 16 / DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTÍCULO 25 / DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTÍCULO 28 / DECRETO LEY 765 DE 2005 – ARTÍCULO 61 / DECRETO 3626 DE 2005 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 44

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES / REGISTRO PÚBLICO DE CARRERA – Concertación con mesas de trabajo de los sindicatos de la DIAN En relación con la implementación de un nuevo sistema específico de carrera conviene precisar que en el Primer Acuerdo al que llegaron la UAE DIAN y sus sindicatos de trabajadores, se concertó que se iniciaría el trámite de la convocatoria a concurso de acuerdo con las reglas previstas en el nuevo sistema específico de carrera, que se expidiera en ejercicio de las facultades extraordinarias solicitadas por el Gobierno Nacional, y lo sujetó al nuevo manual de funciones, que debía ser diseñado por la Subdirección de Gestión de Procesos

y Competencias Laborales, para que se adoptara antes del 30 de agosto de 2015. Ahora, si para esa fecha no se habían dado las condiciones señaladas, se iniciaría el trámite del proceso de selección. En esas condiciones, no se advierte cómo lo consagrado en el punto 1.1 podría vulnerar el artículo 61 transitorio del Decreto Ley 765 de 2005, ya que allí no se está modificando en modo alguno el término de la aplicación del sistema específico de carrera de la UAE, pues se observa que lo que hizo fue acordar que se continuarían con mesas de trabajo para efectos de avanzar en la organización y actualización en el registro público del sistema específico de carrera de la DIAN, y eso no conlleva modificación del término inicialmente consagrado. Conclusión; el punto 1.1. del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 no desconoce el término de la aplicación del sistema específico de carrera de la UAE DIAN previsto por el artículo 61 transitorio del Decreto Ley 765 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00981-00(3011-14)

Actor: CARLOS DARÍO PELÁEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, UAE DIAN Referencia: NULIDAD Temas: Compromisos de negociación colectiva.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

O-236-2019

1. ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial tramitado en virtud del medio de control de nulidad1 de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por el señor Carlos Darío Peláez en contra de la

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. DEMANDA2

Pretensión Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Dirección General de la UAE DIAN: - Memorando 000209 del 5 de junio de 2014, asunto: «LINEAMIENTOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS ACUERDOS SUSCRITOS EN EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVAAÑO 2014CON LAS ORGANIZACIONES SINDICALES», numeral 1.1.2., el cual señala los lineamientos del primer acuerdo al que llegó la entidad con sus sindicatos en relación con el diseño del nuevo manual de funciones y el inicio del trámite de la convocatoria para la provisión de empleos. - Memorando 000210 del 5 de junio de 2014, asunto: «COMPROMISOS PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA – AÑO 2014 DIANORGANIZACIONES SINDICALES», numeral 1.1. que indica que las Subdirecciones de Gestión de Personal y de Procesos y Competencias Laborales continuarán con las mesas de trabajo con la Comisión Nacional del Servicio Civil, para avanzar en la organización y actualización del registro público del sistema específico de carrera de la UAE DIAN.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 29 y 55 de la Constitución Política; 25, 28, 61 transitorio del Decreto Ley 765 de 2005; 6, 39 y 40 del Decreto 3626 de 2005; 5, parágrafo 1, numeral 5 del Decreto 160 de 2014; 48 y 49 del Decreto Ley 1227 de 2005. Como concepto de violación, expuso que los actos demandados están afectados por la causal de nulidad de desconocimiento de las normas superiores en que debían fundarse. En sustento de lo anterior, sostuvo que con la expedición del Memorando 000209 del 5 de junio de 2014, punto 1.1.2., la UAE DIAN vulneró el debido proceso, puesto que permitió que materias reguladas por normas jurídicas fueran supeditadas a los acuerdos de la negociación colectiva, con desconocimiento de lo previsto en relación con el derecho de los servidores de carrera a ser encargados 1 La demanda se presentó en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, sin embargo, su trámite se adecuó al de nulidad simple en auto admisorio del 25 de enero de 2016 (Ff. 47 a 51). 2 Ff. 36 a 44. de empleos vacantes por los artículos 25 y 28 del Decreto Ley 765 de 2005, 6 del Decreto 3626 de 2005 y 5, parágrafo 1, numeral 5 del Decreto 160 de 2014. De igual manera, indicó que el punto 1.1. del Memorando 000210 del 5 de junio de

2014 desconoce el término de la aplicación del sistema específico de carrera de la UAE DIAN previsto por el artículo 61 transitorio del Decreto Ley 765 de 2005, además de que supeditó el registro público de carrera al desarrollo de una mesa de trabajo, con desconocimiento del imperativo de cumplimiento inmediato previsto por los artículos 48 y 49 del Decreto Ley 1227 de 2005 y de los artículos 39 y 40 del Decreto 3626 de 2005. A lo anterior agregó que se desconoce el Decreto 160 de 2014 que excluye de los procesos de negociación colectiva lo siguientes temas: - Estructura del Estado, estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. - Competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.

• El mérito como fundamento de las carreras especiales y de la carrera general y sistemas específicos. - La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. - La potestad subordinante de la autoridad.

Así las cosas, en criterio del demandante, al admitir que el registro público de carrera y los encargos fueran temas sometidos a negociación se vulneró el artículo 55 Superior.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, UAE DIAN, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos. En primer lugar, expuso algunas precisiones en relación con el tema de la negociación colectiva para señalar que los parámetros para el desarrollo de tal procedimiento se encuentran contenidos, entre otras normas, en los Decretos 160 de 2014, 1092 de 2012 y 1195 de 2012, en la Ley 411 de 1997 y en las sentencias

de la Corte Constitucional C-377 de 1998 y C-161 de 2000. Respecto de la legalidad del Memorando 209 de 2014, expuso que dentro de los acuerdos a los que llegó la negociación de la DIAN con sus sindicatos, se encuentran los siguientes: - El relacionado con la propuesta de ampliación de la planta de personal presentada por la Dirección General de la UAE DIAN, en los meses de octubre de 2013 y abril de 2014, conforme al rediseño institucional proyectado, los cuales ya obraban tanto en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como en el Departamento Administrativo de la Función Pública, por ser los organismos 3 Ff. 89 a 107. competentes para su aprobación. Dentro de dicho marco se incluyeron los siguientes aspectos:

1. El número de empleos permanentes totales que requería la entidad era de 15.300, aproximadamente.

2. El inicio para trámite a la convocatoria a concurso tendría lugar de acuerdo

con las reglas del nuevo sistema específico de carrera que se expida, en ejercicio de las facultades extraordinarias solicitadas por el Gobierno Nacional y, conforme a la forma de provisión definida en el decreto de ampliación de la planta y sujeto a la expedición de un nuevo manual de funciones, diseñado por la Subdirección de Gestión de Procesos y Competencias Laborales, estructurado con base en las actividades que se deriven del establecimiento de procesos estandarizados.

3. Una vez convocados los concursos se iniciaría el proceso de encargos.

4. Una vez se lleve a cabo la provisión mediante encargos, se procedería con los

nombramientos en provisionalidad.

5. En la construcción del nuevo sistema específico de carrera, la administración garantizaría la participación de las organizaciones sindicales que suscriben el acuerdo.

A partir de lo anterior, la UAE DIAN expuso que no se presenta la vulneración del Decreto 765 de 2005 alegada por el demandante, pues precisamente, se condicionó el inicio de los concursos a las normas que se llegaren a expedir por las cuales se fijase un nuevo sistema específico de carrera, la cual derogaría el citado Decreto 765 de 2005, empero, hasta que ello ocurra esta norma continuará vigente, entonces, no es cierto que los encargos se sometan a términos distintos a los previstos por el artículo 28 ibidem. De igual manera, en relación con los encargos, precisó que tampoco se vulnera el numeral 5 del parágrafo 1 del artículo 5 del Decreto 160 de 2014, pues el término de esta forma temporal de provisión de empleos no se encuentra subordinado al acuerdo de la entidad con sus sindicatos, sino al Decreto 765 de 2005 y al artículo 60 de la Ley 1739 de 2014. En lo relativo a la legalidad del Memorando 210 de 2014, la entidad sostuvo que, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-285 de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil es competente para vigilar y administrar la carrera administrativa de la UAE DIAN, por ese motivo, no existe violación alguna cuando se dispone la conformación de mesas de trabajo con la finalidad de definir lo concerniente al registro público de carrera de la entidad.

3. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS (art. 180-6 CPACA) La entidad demandada no propuso excepciones previas ni mixtas y el despacho tampoco observó que se configure alguna. Contra esa decisión no se presentó recurso alguno. FIJACIÓN DEL LITIGIO (art. 180-7 CPACA) De conformidad con la demanda y la contestación, se presentó el siguiente resumen de las pretensiones: Pretensiones: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Dirección General de la UAE DIAN:

1. Memorando 000209 del 5 de junio de 2014, asunto: «LINEAMIENTOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS ACUERDOS SUSCRITOS EN EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVAAÑO 2014CON LAS ORGANIZACIONES SINDICALES», numeral 1.1.2., el cual señala los lineamientos del primer acuerdo al que llegó la entidad con sus sindicatos en relación con el diseño del nuevo manual de funciones y el inicio del trámite de la convocatoria para la provisión de empleos.

2. Memorando 000210 del 5 de junio de 2014, asunto:

«COMPROMISOS PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA – AÑO 2014 DIANORGANIZACIONES SINDICALES», numeral 1.1. que indica que las Subdirecciones de Gestión de Personal y de Procesos y Competencias Laborales continuarán con las mesas de trabajo con la Comisión Nacional del Servicio Civil, para avanzar en la organización y actualización del registro público del sistema específico de carrera de la

UAE DIAN.

Excepciones de mérito: La entidad demandada no propuso excepciones y el despacho tampoco observa que se configure alguna excepción que deba ser declarada de oficio.

Excepciones de mérito Las entidades demandadas no formularon excepciones de mérito. Problema jurídico provisional Como problema jurídico se formularon los siguientes, a manera de guía metodológica, sin perjuicio de que en la sentencia se haga referencia a otros o se ajuste la formulación de los aquí indicados: ¿Con la expedición del Memorando 000209 del 5 de junio de 2014, punto 1.1.2., la UAE DIAN permitió que materias que están reguladas en normas jurídicas fueran supeditadas a los acuerdos de la negociación colectiva con desconocimiento de lo previsto en relación con el derecho de los servidores de carrera a ser encargados de empleos vacantes por los artículos 25 y 28 del Decreto Ley 765 de 2005, 6 del Decreto 3626 de 2005 y 5, parágrafo 1, numeral 5 del Decreto 160 de 2014? ¿El punto 1.1. del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 desconoce el término de la aplicación del sistema específico de carrera

de la UAE DIAN previsto por el artículo 61 transitorio del Decreto Ley 765 de 2005? ¿El punto 1.1 del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 desconoce los artículos 39 y 40 del Decreto 3626 de 2005 en relación con la competencia para administrar el registro público del sistema específico de carrera? ¿El punto 1.1 del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 supedita el registro público de carrera al desarrollo de una mesa de trabajo, con vulneración de los artículos 48 y 49 del Decreto Ley 1227 de 2005? Precisadas las pretensiones y los problemas jurídicos, se concedió el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada y al Ministerio Público para que hicieran las observaciones pertinentes en esta subetapa de la audiencia inicial, quienes indicaron estar conformes con lo anteriormente manifestado. […] Esta decisión se notificó en estrados.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante No hizo uso de esta oportunidad procesal tal y como se verifica en el informe que reposa en el folio 183.

La UAE DIAN4 intervino para replicar las razones por las cuales considera que se debe mantener la presunción de legalidad de los actos acusados.

5. MINISTERIO PÚBLICO La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el presente asunto, para solicitar que se declare la nulidad de las expresiones «condiciones y plazos» contenida en el numeral 1.1.2. del Memorando 000209 de 4 Ff. 165 a 173 2014 y se denieguen las demás pretensiones de la demanda, para lo cual expuso

lo siguiente: En relación con el Memorando 000209 de 2014 estimó que no era posible a través de la negociación colectiva exceder los límites y los parámetros previstos por la ley, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-063 de 2008, por ello indicó que el numeral 1.1.2., al autorizar a la Subdirección de Gestión de Procesos y Competencias Laborales y de Gestión de Personal para definir el término del encargo, vulnera los artículos 28 del Decreto 765 de 2005 y 6 del Decreto 3626 de 2005, que prevén que dicha forma de vinculación no puede superar los 6 meses. Respecto del Memorando 00210 de 2014 indicó que el demandante no desarrolló el concepto de violación sobre este punto, a pesar de ello, dedujo que está dirigida a la vigencia de la disposición dado su carácter transitorio, en lo relacionado con las mesas de trabajo que se deben desarrollar con la Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos del registro público. Sobre el particular, sostuvo que el acto demandado no hace parte de la regulación contenida en el artículo 61 transitorio del Decreto 765 de 2005, que concedió 6 meses para expedir el nuevo Sistema Específico de Carrera de la entidad, por lo cual esta norma no se puede entender como desconocida, como tampoco el Decreto 3626 de 2005, que dispone que la dependencia responsable de administrar, organizar y actualizar el Registro Público del Sistema de Específico de Carrera de los empleados es la Subsecretaría de Desarrollo Humano de la UAE

DIAN, sin desconocer la competencia que en esta materia está atribuida a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por último, en relación con el argumento relacionado con el registro público de carrera, expuso que no se vulneran los artículos 48 y 49 del Decreto 1227 de 2005, pues las mesas de trabajo previas a la inscripción en aquel constituyen un instrumento que facilita el procedimiento para recaudar la información requerida y así cumplir con las exigencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

6. CONSIDERACIONES Cuestión previa: Del control judicial de la actividad de negociación colectiva de las entidades del Estado con sus sindicatos de servidores públicos Sobre este punto, es importante precisar que el artículo 14 del Decreto 160 de 2014, compilado en el artículo 2.2.2.4.13 del Decreto 1072 de 2015, señala que con base en los acuerdos colectivos a los que se lleguen, la entidad deberá expedir los actos administrativos a que haya lugar, con sujeción a las competencias legales y constitucionales, los cuales pueden ser tanto de contenido general como particular y concreto.

De esta manera, en asuntos como el presente, en donde los emitidos corresponden a actos de contenido general que dan lineamientos para implementar los acuerdos a los que la administración haya llegado con los trabajadores, ellos se enmarcan dentro de lo que se conoce como «soft law» o «derecho blando», concepto respecto del cual la mayoría de la doctrina coincide al señalar que se trata de actos de la administración que reflejan el poder jerárquico que tiene aquella frente a sus empleados o incluso frente a otras entidades que, de una u otra forma, se encuentran bajo su mando, lo que le permite ejercer

facultades de instrucción a través de la expedición de circulares, directivas, orientaciones o cualquier otro tipo de documento en el que se impartan indicaciones sobre la forma en que deben interpretarse y aplicarse determinadas normas jurídicas en esa órbita interna. De acuerdo con ello, este tipo de disposiciones, que aunque están llamadas a generar efectos en ad intra son de carácter general y abstracto, unifican un criterio respecto del alcance que ha de otorgársele al derecho positivo al interior de la entidad o en el conjunto de entidades que integran la estructura subordinada en el que la autoridad superior ejerce el poder de instrucción, ello con el fin de lograr que las decisiones que se adopten sobre la materia en cuestión resulten armónicas y coherentes entre sí. En Colombia, el título habilitante a efectos de expedir normas de derecho «blando» lo constituye el artículo 415 de la Ley 489 de 1998 para todo representante de una entidad administrativa, salvo en el caso de los alcaldes, quienes cuentan con una norma especial que es el artículo 936 de la Ley 136 de 1994. Siendo esta la naturaleza de las disposiciones de derecho «blando», es claro que ellas deben limitarse en estricto sentido a cumplir un propósito informativo y orientador respecto de la norma de derecho «duro» que las inspira, de lo que se sigue inexorablemente la imposibilidad de que vulneren disposiciones supralegales pues, con ello, estarían encarnando el papel de fuente formal del derecho que en modo alguno les está dado. Bajo este entendimiento, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 consideró que todas las circulares informativas deben ser susceptibles de control judicial por

parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cualquiera que sea su contenido, en aplicación de un criterio interpretativo más ajustado al Estado Social 5«Artículo 41.- Orientación y control. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponden al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente.» 6 Artículo 93Actos del alcalde. El alcalde para la debida ejecución de los acuerdos y para las funciones que le son propias, dictará decretos, resoluciones y las órdenes necesarias. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicación: 050012333000201200533 01, actor: Asociación de Institutores de Antioquia – ADIDA. de Derecho del tercer inciso del artículo 137 del CPACA, el cual es perfectamente compatible con otros actos administrativos que, independientemente de su denominación cumplen la misma función orientadora. A lo anterior se agrega el hecho de que los acuerdos a los que lleguen las entidades estatales en calidad de patrono con los sindicatos de servidores públicos no serían susceptibles de control a través de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en tal caso no se trata de la nulidad de actos administrativos, si se tiene en cuenta que este concepto reviste la carácter de unilateralidad, lo cual, a todas luces, no sucede cuando se trata de un «acuerdo» donde concurren varias voluntades. Sin embargo, es importante recordar que la actividad que las entidades despliegan durante el proceso de negociación con los sindicatos de servidores públicos tiene el carácter de administrativa, en su ámbito laboral y por tanto, el impartir los lineamientos de cómo ello se va a llevar a cabo también lo es. Así las cosas, admitir la procedencia de los medios de control respecto de estos actos, garantiza la posibilidad de preservar el orden jurídico y propende por que dicha actividad sea desarrollada con sujeción a los parámetros legales y reglamentarios que rigen la materia. 6.1. Problemas jurídicos Visto lo anterior, la Sala advierte que no hay necesidad de hacer ajustes a los problemas jurídicos que, fruto del diálogo y la concertación con las partes, se plantearon de manera provisional en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial. Por lo tanto, los interrogantes que corresponde resolver son los siguientes: 1. ¿Con la expedición del Memorando 000209 del 5 de junio de 2014, punto 1.1.2., la UAE DIAN permitió que materias que están reguladas en normas jurídicas fueran supeditadas a los acuerdos de la negociación colectiva con desconocimiento de lo previsto en relación con el derecho de los servidores de carrera a ser encargados de empleos vacantes por los artículos 25 y 28

del Decreto Ley 765 de 2005, 6 del Decreto 3626 de 2005 y 5, parágrafo 1, numeral 5 del Decreto 160 de 2014? 2. ¿El punto 1.1. del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 desconoce el término de la aplicación del sistema específico de carrera de la UAE DIAN previsto por el artículo 61 transitorio del Decreto Ley 765 de 2005? 3. ¿El punto 1.1 del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 desconoce los artículos 39 y 40 del Decreto 3626 de 2005 en relación con la competencia para administrar el registro público del sistema específico de carrera? 4. ¿El punto 1.1 del Memorando 000210 del 5 de junio de 2014 supedita el registro público de carrera al desarrollo de una mesa de trabajo, con vulneración de los artículos 48 y 49 del Decreto Ley 1227 de 2005? Con el propósito de resolver los interrogantes propuestos, la Subsección considera oportuno hacer algunas precisiones en relación con: (i) el derecho de negociación colectiva de empleados públicos, (ii) el proceso de negociación de la UAE DIAN con sus sindicatos de empleados públicos, (iii) el sistema Específico de Carrera de la UAE DIAN y la provisión de empleos mediante el sistema de encargo, (iv) competencias de administración y vigilancia a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, (v) el registro público de carrera administrativa, (vi) el registro público de carrera de la UAE DIAN y, (vii) pronunciamiento sobre cada uno de los problemas jurídicos planteados.

1. El derecho de negociación colectiva de empleados públicos

El derecho de negociación colectiva ha sido definido por la Corte Constitucional como «el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de patronos y los trabajadores»8, Para precisar su contenido conviene remitirse al artículo 2 del Convenio 154 de la OIT que indica que esta expresión comprende todas las negociaciones que tengan lugar entre empleadores y organizaciones de trabajadores con el propósito de: (a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o (b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o (c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. En relación con la posibilidad de que las personas que estén vinculadas como empleados de la administración intervengan en la negociación colectiva, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, «sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», prevé: «Artículo 1

1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

[…] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.» Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización se refiere al fomento de

la negociación colectiva, y se dirige a que aquella sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho 8 Corte Constitucional, sentencia SU-342 de 1995. Convenio, como un instrumento libre y voluntario de concertación de las condiciones económicas derivadas de la relación laboral9. En armonía con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente a las excepciones que defina la ley. En esas condiciones, de acuerdo con lo previsto por el artículo 41610 del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones y celebrar convenciones colectivas y en consecuencia, no era concebible un proceso de negociación colectiva para este grupo de servidores, restricción que la Corte Constitucional justificó en el hecho de que su vinculación es legal y reglamentaria, lo cual impide que afecte la facu