CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-01032-00(3117-14)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causal quinta (5) de nulidad / CAUSAL QUINTA (5) DE NULIDAD - Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL - Para revocar el fallo de primera instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Pretende que se desarrolle un nuevo examen de la decisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No es una tercera instancia [C]omo se advierte a partir del contenido transcrito, los artículos 2.º y 4.º del Decreto 2863 de 2007 no adolecen de vicio de inconstitucionalidad, comoquiera que los agentes no se encuentran en una situación asimilable a la de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, dado que se trata de servidores públicos diferentes en relación con los niveles, grados, tareas, responsabilidades, régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones. De igual modo, resulta constitucionalmente válido que se confieran tratamientos desiguales en materia salarial y prestacional para los servidores públicos, lo cual no desconoce el derecho a la igualdad. Por consiguiente, no se evidencia causal alguna de nulidad de la sentencia impugnada, y la Sala se percata de que la alegación de la parte recurrente pretende un examen de la decisión como si se tratara de una tercera instancia, lo cual escapa al ámbito de competencia del juez del recurso, por lo que este resulta infundado. Con fundamento en los elementos de juicio

allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se declarará FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 250 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01032-00(3117-14)

Actor: JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ CARREÑO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

(CASUR) Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reajuste de asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad Actuación : Decide recurso extraordinario de revisión Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el demandante1 contra la sentencia de 7 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección 1 Folios 3 a 12 c. ppal. segunda)2, mediante la cual revocó el fallo de 23 de marzo de 2012 del Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción (ff. 13 a 30 del expediente ordinario). El señor José Alonso

Rodríguez Carreño, mediante apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con el propósito de obtener (i) la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa respecto de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, al no incluir al personal de agentes de la Policía Nacional, y (ii) la anulación del oficio 4675 de 1° de junio de 2011, originario del señor director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en la prima de actividad prevista en el Decreto 2863 de 2007. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada (i) reliquidar su asignación de retiro con un porcentaje de 45% por concepto de variación en el cómputo del factor salarial de la prima de actividad, con fundamento en los Decretos 1213 de 1990 y 2863 de 2007, desde el 1.º de julio de 2007; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del CCA; (iii) cancelar los intereses moratorios conforme a lo señalado en el artículo 177 ibidem; y (iv) realizar la respectiva actualización de los valores adeudados en los términos del artículo

178 ib. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte demandante. Relató el actor que por haber prestado sus servicios a la Policía Nacional, en calidad de agente, le fue reconocida asignación de retiro desde el 5 de agosto de 1999. Que al momento de su retiro le fue incluida la partida computable denominada prima de actividad en su asignación de retiro en un porcentaje del 20%, sin embargo, según lo dispuesto por la nueva normativa (Decreto 2863 de 2007), le corresponde el 45% de esta, «Situación que no quiso entender el Director de la Demandada al momento de la reclamación del derecho», por lo que pidió de la entidad accionada el reajuste de su prestación, lo que le fue negado con el oficio acusado. Destacó que al expedirse el Decreto 2863 de 2007, se reconoció el principio de oscilación consagrado en las Leyes 2.ª de 1945 y 923 de 2004 y los Decretos 2 Folios 141 a 162 del expediente ordinario. 2 4433 de 2004 y 1515 de 2007, y se ordenó un incremento en la prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; pero se excluyó a los agentes de la Policía Nacional, con lo que se incurrió en omisión legislativa relativa que conlleva la violación de normas superiores, toda vez que ello genera una desigualdad injustificada.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), en sentencia de 7 de marzo de 2013 (ff. 141 a 162 del expediente

ordinario), revocó el fallo de 23 de marzo de 2012 del Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá3, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas, al considerar que «[…] si bien el Decreto 2863 de 2007 no contempló dentro de sus beneficiarios a los Agentes activos y retirados de la Policía Nacional, ello no significa, per se, la existencia de omisión legislativa y tratamiento discriminatorio, pues, […], cada grado es distinto, cumple funciones diferentes, y sobre cada uno de ellos recaen diferentes tipos de responsabilidades en la prestación de servicio, que resultan justificadas, a voces de la H. Corte Constitucional, teniendo en cuenta que los diferentes grados policiales se encuentran en disimiles [sic] circunstancias de hecho, que justifican un trato diferente […]». Aclara que «[…] se procedió al estudio de un cargo que si bien es cierto, no fue precisado por el recurrente que representa a la entidad pública demandada, -mientras la demanda versa sobre el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2863 de 2007, el recurso de apelación versa sobre la improcedencia del reajuste de la prima de actividad con base en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004 – sí es necesario analizarlos, por encontrarse involucrado el patrimonio estatal […]».

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión, el 11 de diciembre de 2013, contra el anterior fallo (ff. 3 a 12 c.

ppal.), con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», ya que es violatorio del preámbulo y los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, 140 (numeral 2), 144 (numeral 5), 350, 352 y 357 del Código de Procedimiento Civil y 187 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, «[…] debido a que la Caja de Sueldos de 3 Folios 70 a 78 del expediente ordinario. 3 Retiro de la Policía Nacional cuando interpuso y “sustentó” el recurso de apelación, lo hizo de manera equivocada, porque de la lectura atenta del mencionado recurso se puede observar que en nada tiene que ver con el objeto del presente litigio y mucho menos con lo decidido en la sentencia de primera instancia, es decir, los H. Magistrados no tenían competencia funcional para revocar la sentencia de primera instancia, debido a que el recurso de apelación no reunía los requisitos legales al no ser sustentado en legal forma». Que «Al superior le está totalmente prohibido corregir la sentencia en la parte que no fue objeto del recurso, es decir, el superior no tiene competencia funcional para enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, así como lo peticionado en la demanda, enmarca la competencia del Juez para estudiar un caso concreto, debido a que el operador jurídico de segunda instancia no puede actuar ex oficio».

IV. TRÁMITE PROCESAL.

Mediante auto de 11 de marzo de 2016 (f. 52 c. ppal.), se admitió el recurso y

se ordenó la notificación a los señores director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y procurador delegado ante esta Corporación. La parte demandada (ff. 64 a 69 c. ppal.), a través de apoderado, arguye que el aumento de la prima de actividad efectuado con el Decreto2863 de 2007 «[…] se realizó únicamente para el personal de Oficiales y Suboficiales, en ningún aparte se la norma en comento se hizo alusión a que las disposiciones también les serían aplicables al personal de AGENTES en servicio activo ni de los retirados que estuviere percibiendo la asignación de retiro, contrario sensu, se advierte una exclusión taxativa a dicho personal. Por lo tanto, no puede CASUR, dar aplicación a normas que no regulan lo pretendido por el actor, pues la Entidad carece de facultad legislativa para expedir normas que reglamentan aumentos de sueldo del personal de la Policía Nacional o reajustes de las asignaciones mensuales de retiro». Período probatorio. A través de proveído de 6 de noviembre de 2017 (ff. 72 y 72 vuelto c. ppal.), se tuvieron como pruebas los documentos allegados por las partes y se negó la prueba que solicitó el accionante, encaminada a obtener «[…] el expediente 11001-33-31-027-2011-00497-01, comoquiera que se allegó el original en condición de préstamo […]».

V. CONSIDERACIONES 4 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configura la

causal de revisión invocada, resulta menester precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 11 de diciembre de 2013 (f. 1 c. ppal.) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de marzo de esa anualidad (ff. 141 a 162 del expediente ordinario), notificada por edicto fijado del 20 al 22 de los mismos mes y año (f. 163 del expediente ordinario). Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación4 que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»5 (2 de julio de 2012). Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación.

En similares términos lo estimó esta subsección, en proveído de 28 de septiembre de 20166, al precisar que «[…] el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas que se profirieron en procesos que ya están culminados. En este mismo sentido como la revisión no es una tercera instancia, sino un procedimiento nuevo7, al citado recurso se aplica, en principio, la normatividad vigente al momento de su interposición». 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, auto de 12 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2013-02110-00; actor: Jairo Luis Polanía Carrizosa, recurso extraordinario de revisión-impedimento. 5 Artículo 308 del CPACA. 6 Sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, providencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-25-000-2013-00023-00 (0068-2013). 7 “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional (…) con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente. No. 110010315000201302110-00. Actor. Jairo

Luis Polanía Carrizosa. 5 Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 11 de diciembre de 2013 (f. 1 c. ppal.), el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA. 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del medio extraordinario de impugnación que se analiza, el artículo 249 del CPACA prevé: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión8. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia. Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de la precitada disposición, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), el 7 de marzo de 2013, y el tema abordado fue el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad, conforme a lo previsto en los artículos 2.º y 4.º del Decreto

2863 de 2007. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso es de esta Sección, no solo por cuanto fue interpuesto contra una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino además porque su materia es de carácter laboral. Así las cosas, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el accionante contra la sentencia de 7 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual revocó el fallo de 23 de marzo de 2012 del Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. 8 El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 6 5.3 Término para su interposición. Comoquiera que la sentencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión, alcanzó su ejecutoria el 3 de abril de 2013, es decir, en vigor del CPACA, que prevé el término de un (1) año siguiente a la ejecutoria del respectivo fallo, se tendrá como oportunamente presentado, toda vez que se incoó el 11 de diciembre siguiente (f. 1 c. ppal.). 5.4 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión9. El recurso de revisión, que, en materia de lo contencioso-administrativo, se encuentra regulado por el capítulo I del título VI del CPACA, reviste una connotación extraordinaria no solo porque con su ejercicio se pretenden desvirtuar las

presunciones de legalidad y certeza que amparan una sentencia, sino porque procede únicamente contra las providencias relacionadas en el artículo 249 ibidem, y, además, las causales de procedencia las consagró de manera taxativa el legislador en el artículo 250 idem, lo cual implica que las facultades del juez que conoce del recurso extraordinario se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión de revisión, sin que sea posible incluir argumentos distintos ni revivir la controversia jurídica y fáctica propia del proceso en el que se profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario. En este orden de ideas, para que este recurso prospere no solo resulta imperativo que se demuestre la existencia de un motivo o causal de revisión que de manera inequívoca tenga la aptitud suficiente para variar los resultados de la decisión, sino que tal demostración debe corresponder a las circunstancias fácticas señaladas en forma restringida en la ley como causales de revisión en el artículo 250 del CPACA. 5.5 La causal invocada. En el presente caso se invocó la causal 5.ª contenida en el artículo 250 del CPACA, consistente en «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Esta causal se refiere a que, en el momento de dictar sentencia que no es 9 Sobre las generalidades del recurso extraordinario de revisión pueden consultarse, entre otras: Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencias de 27 de febrero de 2017 (11001-03-15-0002016-01440-00 REV), 20 de junio de 2016 (expediente 11001-03-15-000-2007-00958-00, 2 de marzo de 2010 (expediente REV-2001-00091), 6 de abril de 2010 (expediente REV-2003-00678), 20 de octubre de 2009 (expediente Rad. REV-2003-00133), 12 de julio de 2005 (expediente REV-1997-00143-02), 14 de marzo de 1995 (expediente REV-078), 16 de febrero de 1995 (expediente REV-070), 20 de abril de 1993 (expediente REV-045) y 11 de febrero de 1993 (REV-037); sección segunda, subsección A, sentencias de 27 de julio de 2017 (expedientes 05001-23-31-000-2002-01628-01 [0379-12] y 05001-23-31-000-2002-0108002 [1829-12]) y de 27 de abril de 2017 (expediente 05001-23-31-000-2002-00574-01 [0557-12]) y subsección B, sentencia de 26 de mayo de 2010 (expediente: 15001-23-31-000-2001-06339-01 [0702-01]); sección tercera, sentencias de 2 de marzo de 2017 (73001-23-31-000-2004-00818-02 [35392]), 22 de abril de 2009 (expediente: 35995) y sección quinta, auto de 25 de mayo de 2017, expediente: 11001-03-28-000-201700013-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. 7 susceptible de recurso de apelación, el juzgador puede incurrir en irregularidades que pueden constituir nulidad. Al respecto, con el fin de que el fallador de revisión no se convierta en juez de instancia, la sala plena de lo contencioso-administrativo, en sentencia de 5 de abril de 2016,10 precisó las circunstancias que pueden conformar la causal así:

9. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia:11 9.1. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o

(iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con

violación del debido proceso”.

10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta. De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…).12 10 Sala catorce especial de decisión del Consejo de Estado, radicación: 110010315000 2008 00320 00, actor: José Joaquín Palma Vengoechea, demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, consejero ponente:

Danilo Rojas Betancourth 11 Consejo de Estado, sala plena de lo contenciosoadministrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), consejero ponente. Jorge Octavio Ramírez; sección segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y sección primera, sentencia

de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 12 Si bien la sentencia citada hace referencia a las causales contempladas en el Decreto 01 de 1984, tiene plena vigencia en relación con la invocada por los recurrentes que se encuentra contemplada actualmente en el numeral 5.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como supuesto de hecho la nulidad 8 Por otra parte, también se han aceptado las situaciones que devienen de la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, aunque no se encuentren establecidas en los estatutos procesales como causales de nulidad; pero con la advertencia de que al juez le corresponde establecer si el hecho que se afirma es irregular y tiene la entidad de afectar la inmutabilidad de la sentencia que puso fin al proceso; y, por ende, configurar la mentada causal de revisión. Por ello, la sala especial de decisión 26 de esta Corporación así lo concibió al señalar que «las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29»13. 5.6 Caso concreto. Mediante sentencia de 7 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), se revocó el fallo de 23 de marzo de 2012 del Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. Contra esta decisión, el actor interpuso recurso

extraordinario de revisión, con fundamento en la causal 5.ª consagrada en el artículo 250 del CPACA. El recurso extraordinario de revisión no se constituye como una instancia más del proceso ordinario, sino que tiene la particularidad de presentarse como una excepción al principio de la cosa juzgada, pues tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, y, por ello, la ley ha establecido unas causales taxativas para su procedencia, las cuales se encuentran plasmadas en la actualidad en el artículo 250 del CPACA (antes en el 188 del Código Contencioso Administrativo [CCA]); de ahí que estas deben encontrarse debidamente acreditadas para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia de la etapa procesal anterior. Para que se configure esta causal, como se dijo, es indispensable que se trate de irregularidades «[…] en que, al tiempo de proferir la sentencia no susceptible de recurso de apelación o casación, pueda incurrir el fallador y que sean capaces de constituir nulidad, como lo sería, por ejemplo, el proferir sentencia en proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o condenar en ella a quien no ha figurado como parte; o cuando dicha providencia se dicta estando suspendido el proceso»14. originada en la sentencia. 13 Consejo de estado, sala especial 26, sentencia de 3 de febrero de 2015, radicado 11001-03-15-000-201101639-00 (REV), demandante: Vehivalle S.A., consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz. 14 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 18 de julio de 1974 (recurso extraordinario

de revisión), magistrado ponente: Humberto Murcia Ballén, demandantes: Gonzalo Prieto y Jesús Barrera, demandado: Automotores R. A. Pérez e Hijos Limitada. Gaceta Judicial CXLVIII, pp. 184-185. 9 Dentro de este contexto, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación, en sentencia de 2 de marzo de 201015, al referirse a las causales establecidas en el artículo 188 del CCA, y, en especial, a la 6.ª, expresó: […] ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 6°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°). […] Cuando la norma se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Dichas restricciones se explican por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia

ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada. No será posible, entonces, alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber que el artículo 145, íbídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe “antes de dictar sentencia”. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso16. Así las cosas, en el presente asunto, el recurrente para sustentar la causal 5.ª del artículo 250 del CPACA esgrime el argumento de que en la sentencia atacada el ad quem no tenía competencia funcional para revocar el fallo de primera instancia, toda vez que dicha providencia al ser objeto de recurso de apelación, su estudio estaba delimitado por lo expuesto en aquel, por lo que se incurrió en la causal de nulidad 2.ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (CPC), esto es, «Cuando el juez carece de competencia». Sea lo primero anotar que cuando se habla del factor funcional de competencia, se hace referencia a «[…] cuando la ley dispone que un 15 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 2 de marzo de 2010, radicación

11001-03-15-000-2001-00091-01 (REV), actor: Pedro Antonio Durán, demandado: Contraloría General de la República. 16 Sentencia del 20 de abril de 2004, expediente REV-00132. 10 funcionario judicial debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia […]»17. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 133 del CCA, el cual dispone que los tribunales administrativos conocerán «De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda», resulta dable concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estaba facultado (conforme al factor funcional) para revisar la determinación adoptada el 23 de marzo de 2012 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo de Bogotá, por ser un fallo que ese despacho judicial emitió en primera instancia, por ende, no se observa que adolezca de falta de competencia funcional, en esos términos. Aclarado lo anterior, como el actor sustenta también la causal de nulidad en que el ad quem no podía modificar la sentencia de primera instancia, debido a que la sustentación del recurso de apelación se hizo de manera errada, puesto que no concuerda con la normativa aplicable al caso, resulta menester dilucidar ese argumento, para lo cual se advierte que el recurso de apelación, conforme al artí