CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-01060-00(3258-14)

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL - Negó la solicitud de extensión […] Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 102 del CPACA, normativa que (i) posibilita que los ciudadanos acudan ante la administración a fin de que se les reconozca una situación jurídica que ya fue resuelta mediante una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado […] [P]ara que la sentencia invocada sea objeto de extensión de la jurisprudencia, requiere que (i) haya sido proferida por el Consejo de Estado, (ii) sea de unificación jurisprudencial, de conformidad con el artículo 270 del CPACA y (iii) en ella se haya reconocido un derecho. Sobre el particular el citado artículo 102 ibidem dispone: Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos […] [N]o existe similitud entre la situación conocida en la sentencia (…) y la planteada por la señora (…) por cuanto si bien es cierto que en ambos casos se persigue la reliquidación pensional, también lo es que parten de (i) vinculaciones y regímenes especiales diferentes [DAS e INPEC], (ii) transiciones normativas particulares [Ley 100 de

1993 y Decreto 1835 de 1994 - Decreto Ley 407 de 1994] y (iii) disposiciones rectoras distintas en cuanto a: los requisitos para acceder a la prestación [Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 - Ley 32 de 1986], los factores que integran el IBL [artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 - artículo 45 del Decreto 1045 de 1978] y la prima de riesgo [Decretos 1137 y 2646 de 1994 - Decretos 446 de 1994 y 1384 de 2010]. Circunstancias que hacen que no proceda la extensión de la jurisprudencia solicitada. […] [C]omo la solicitante no acreditó tener los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación invocada, se negará su solicitud de extensión de la jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: CPACAARTÍCULO 102 / CPACA – ARTÍCULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01060-00(3258-14)

Actor: DACIRIS DE JESÚS ROMERO BRIEVA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE

RIESGO COMO FACTOR SALARIAL. SE NIEGA EXTENSIÓN DE

JURISPRUDENCIA

I. ASUNTO

1. La Sala decide la solicitud de extensión de la jurisprudencia promovida por la señora Daciris de Jesús Romero Brieva.

II. ANTECEDENTES 2.1 Solicitud de extensión de jurisprudencia1

2. La solicitante pretende que se le (i) extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, radicado interno 0070-20112 y (ii) reliquide la pensión de jubilación que le fue sustituida, a través de la Resolución 8929 del 14 de octubre de 2004, con inclusión de la totalidad de la prima de riesgo devengada por su cónyuge Jairo de Jesús Gallego Sánchez (q.e.p.d.) en el último año de servicio.

2.2 Hechos

3. La accionante relató que el antes nombrado estuvo vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC por más de 20 años, como distinguido; fue sujeto de un reconocimiento pensional, a través de la Resolución 9671 del 9 de marzo de 1993 y falleció el 17 de enero de 2002.

4. Que por lo anterior, (i) la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal le sustituyó la pensión del causante, mediante Resolución 8929 del 14 de octubre de 2004, (ii) pidió infructuosamente la reliquidación de la anterior prestación, con inclusión de la prima de riesgo, (iii) mediante sentencia del 1º de agosto de 2013, se unificó

jurisprudencia en lo relacionado con su litigio, (iv) el 14 de febrero de 2014, solicitó de la UGPP3 la extensión de los efectos de la 1 Folios 38 a 54. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1º de agosto de 2013, radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 En calidad de sucesor judicial de Cajanal. aludida providencia de unificación y (v) por Resolución RDP 012941 del 24 de abril de 2014, se le informó que no es posible atender lo solicitado porque no existe identidad fáctica y jurídica entre el asunto de la referencia y el que se invoca. 2.3 Traslado

5. Por auto del 27 de junio de 20174, el despacho ordenó correr traslado de la extensión de la jurisprudencia por el término común de treinta (30) días a la UGPP y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado.

6. En esa oportunidad se pronunciaron:

7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5 señaló que la sentencia del 1º de agosto de 2013 no es de unificación y, en esa medida, la solicitud de extensión de la jurisprudencia no está llamada a prosperar.

8. La UGPP6 destacó que la Corte Constitucional ya se pronunció acerca de la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo referente al ingreso base de liquidación de las

personas beneficiarias del régimen de transición y los factores salariales que se deben tener en cuenta.

9. Añadió que, en todo caso, no se puede soslayar que la situación fáctica y jurídica planteada es disímil a la que se conoció en la sentencia invocada del 1º de agosto de 2013.

2.4 Alegatos

10. Mediante providencia del 9 de febrero de 20217, el despacho ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que ostenten sus alegaciones por escrito en el término común de diez (10) días. 11.En esa oportunidad se pronunciaron: 4 Folio 57. 5 Folios 106 a 120. 6 Folios 123 a 132. 7 Folios 150 y 150vto.

12. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8 reiteró que entre el asunto sub examine y el caso analizado en la sentencia invocada, no existe una identidad fáctica y jurídica.

13. Añadió que la sentencia del 1º de agosto de 2003, al inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, adopta «una forma de expresión del control de constitucionalidad concreto y difuso, con efectos inter partes», que no es susceptible de ser extendida a través de este mecanismo especial.

14. La convocante9 destacó que (i) la «sentencia de unificación invocada se aplica tanto a los funcionarios del DAS como a los del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria» y (ii) en el asunto sub judice no hay duda de que el causante «devengó la prima

de riesgo durante todo el tiempo que estuvo en el INPEC».

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia

15. La Corporación es competente para resolver la solicitud de extensión de la jurisprudencia planteada, de conformidad con el artículo 269 del CPACA. 3.2 Problema jurídico

16. La Sala determinará si en el presente asunto es procedente extender los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado interno 70-2011.

17. Para resolver lo anterior, se analizará (i) el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, (ii) la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 y (iii) el caso concreto. 3.2.1 El mecanismo de extensión de la jurisprudencia

18. Este mecanismo se encuentra regulado en el artículo 102 del CPACA, normativa que (i) posibilita que los ciudadanos acudan ante 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 24. 9 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible a índice 25. la administración a fin de que se les reconozca una situación jurídica que ya fue resuelta mediante una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado y (ii) prescribe los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión, así: - Copia o referencia de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en la que se haya reconocido un derecho; - Justificación razonada en la que se evidencie la identidad fáctica y jurídica entre la situación del solicitante y la del demandante al que

se le reconoció un derecho mediante la sentencia de unificación que se invoca y - Pruebas que tenga el solicitante en su poder, que le permitan demostrar la relación descrita.

19. A estas exigencias puede sumarse que la providencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, ya que este mecanismo comporta la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable. «De manera tal que, ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos, simplemente pueda extenderse»10.

20. Ahora bien, para que la sentencia invocada sea objeto de extensión de la jurisprudencia, requiere que (i) haya sido proferida por el Consejo de Estado, (ii) sea de unificación jurisprudencial, de conformidad con el artículo 270 del CPACA11 y (iii) en ella se haya reconocido un derecho. Sobre el particular el citado artículo 102 ibidem dispone: Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho , a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (negrita con subrayas fuera del texto).

21. Esta Corporación enfatizó que no solo son objeto de extensión las sentencias proferidas luego de la entrada en vigor del CPACA, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 27 de mayo de

2021, radicado 11001-03-25-000-2017-00609-00 (2957-17), C.P. William Hernández Gómez. 11 «Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión». pues también lo son las que se expidieron con anterioridad a dicha regulación, siempre y cuando hayan fijado un criterio de unificación12. 3.2.2 La sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, con radicado interno 0070-2011

22. En el fallo invocado el problema jurídico se centró en determinar si «el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS».

23. La decisión adoptó el concepto de salario consistente en que es la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, la cual no sólo está integrada por una remuneración básica u ordinaria, sino también por todo lo que bajo cualquier otra

denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del servidor público.

24. Con fundamento en la noción descrita, determinó que la prima de riesgo goza del carácter de factor salarial, en la medida que (i) constituye una retribución directa a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban en el DAS y (ii) fue recibida de forma habitual y periódica. Al respecto concluyó: Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS.

25. La Sala de Sección en aquella oportunidad consideró que el actor (i) era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-06-000-2013-00502-00 (2177), C.P. William Zambrano Cetina. 1993 y del Decreto 1835 de 1994 y (ii) tenía derecho a una pensión de jubilación conforme al régimen especial del DAS, esto es, según los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, con inclusión de «las primas de servicios, clima y especial de riesgo», devengadas por

aquel en el último año de servicio. Respecto de último, precisó que si dichos emolumentos no han sido objeto de cotización «ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes». 3.2.3 El caso concreto

26. La señora Daciris de Jesús Romero Brieva solicitó que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, radicado interno 0070-2011, con el objeto de que se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación que le fue sustituida con inclusión de la totalidad de la prima de riesgo devengada por su cónyuge Jairo de Jesús Gallego Sánchez (q.e.p.d.) en el último año de servicio.

27. En el aludido fallo de unificación, se estableció que el demandante Héctor Enrique Duque Blanco, (i) prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 20 de enero de 1976 hasta el 30 de diciembre de 1996, (ii) adquirió el estatus pensional el 19 de enero de 1996, (iii) desempeñó el cargo de detective y (iv) accedió a la pensión de jubilación, conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1835 de 1994 y a las previsiones de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de

1989. Última normativa que fijó un régimen especial para los empleados vinculados al DAS y determinó los factores para la

liquidación de las pensiones, así: Artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

28. Esta providencia evidenció que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 establecieron una prima especial de riesgo en favor de los detectives del DAS, sin que tuviera el carácter de factor salarial, «lo que en principio [impedía] que la misma sea tenida en cuenta al momento de liquidar las pensiones de jubilación».

29. Pese a lo anterior, la Sala de Sección replicó una interpretación favorable y amplia del concepto de salario, lo que conllevó inaplicar, para el caso concreto del actor, el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, para no vulnerar el derecho a la igualdad de aquel «frente a los casos en los que […], ha considerado que la prima de riesgo sí tiene el carácter de factor salarial, constitutivo del ingreso base de

liquidación, IBL, de una prestación pensional».

30. Por otra parte, de lo señalado en la solicitud de extensión de la jurisprudencia y de los documentos adjuntos a esta, se puede inferir que el causante Jairo de Jesús Gallego Sánchez (i) prestó sus servicios al INPEC, desde el 19 de enero de 1969 hasta el 17 de enero de 2002, (ii) adquirió el estatus pensional el 18 de enero de 1980, (iii) desempeñó el cargo de distinguido, (iv) accedió a la pensión de jubilación, conforme a la transición del Decreto Ley 407 de 1994 y a las previsiones de los artículos 96 de la Ley 32 de 198613 y 45 del Decreto 1045 de 197814. Última normativa que fijó un régimen especial para el personal de custodia y vigilancia del INPEC y determinó los factores para la liquidación de las pensiones, en los siguientes términos: ARTÍCULO 45 DEL DECRETO 1045 DE 1978. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores 13 «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». 14 Folios 20 a 22. Resolución RDP 044035 del 23 de septiembre de 2013, que reliquidó

la sustitución pensional. oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

31. Ahora bien, la convocante considera que, pese a que los artículos 11 de los Decretos 446 de 1994 y 1384 de 2010 establecieron una prima especial de riesgo en favor del personal de custodia y vigilancia del INPEC, sin carácter salarial, ello no obsta, como sucedió en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, para que ese emolumento haga parte del IBL de la pensión que actualmente disfruta.

32. Lo esbozado pone en evidencia que no existe similitud entre la situación conocida en la sentencia del 1º de agosto de 2013 y la

planteada por la señora Daciris de Jesús Romero Brieva, por cuanto si bien es cierto que en ambos casos se persigue la reliquidación pensional, también lo es que parten de (i) vinculaciones y regímenes especiales diferentes [DAS e INPEC], (ii) transiciones normativas particulares [Ley 100 de 1993 y Decreto 1835 de 1994Decreto Ley 407 de 1994] y (iii) disposiciones rectoras distintas en cuanto a: los requisitos para acceder a la prestación [Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 - Ley 32 de 1986], los factores que integran el IBL [artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 - artículo 45 del Decreto 1045 de 1978] y la prima de riesgo [Decretos 1137 y 2646 de 1994 - Decretos 446 de 1994 y 1384 de 2010]. Circunstancias que hacen que no proceda la extensión de la jurisprudencia solicitada.

33. Sobre el particular, la Sala de Subsección en providencia del 7 de diciembre de 201715, concluyó: De acuerdo con lo expuesto y sin entrar en mayor detalle, en el presente asunto no hay lugar declarar la extensión de la jurisprudencia, ya que el actor no trabajó para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, sino para el INPEC, razón suficiente para concluir que se rompe la identidad fáctica y jurídica con el caso estudiado en la sentencia invocada.

34. Conclusión: Como la solicitante no acreditó tener los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación

invocada, se negará su solicitud de extensión de la jurisprudencia.

36. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO. NEGAR la solicitud de extensión de la jurisprudencia impetrada por la señora Daciris de Jesús Romero Brieva, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Por Secretaría, ARCHIVAR el presente asunto, previas las anotaciones respectivas y devolver los anexos sin necesidad de desglose. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en sesión de la fecha. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 7 de diciembre de 2017, radicados: : 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-250002014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137-14), 1100103-25-0002014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705-00 (218214),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-0073400(227914), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-20140079900(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000201401369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado