CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-01131-00(3576-14)-2018

EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Requisitos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONALDiversidad de criterios jurisprudenciales No es posible realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA ya que la petición no cumple con los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. En aplicación de los principios de eficacia y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por el señor Fernando Villafañe Arévalo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01131-00(3576-14)

Actor: HUMBERTO USECHE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – UGPP

Mediante auto de 10 de junio de 20151, este Despacho corrió traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPy a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2, 1 Folio 20 y 21. 2 Código General del Proceso. Artículo 616. Modifíquese el inciso 2° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: "Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, presentaran las oposiciones, las pruebas y los conceptos, respectivamente, dentro del trámite establecido en el artículo 269 de CPACA. Vencido el término referido, se entrará a resolver si es pertinente convocar a la audiencia de alegaciones y decisión, prevista en el inciso 3º del artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES El 30 de abril de 2014, el señor Humberto Useche elevó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social3 solicitud de extensión de la jurisprudencia de acuerdo con el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El interesado pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, tal y como lo dispuso el precedente jurisprudencial contenido en la

sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104 y la sentencia de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. A través de la Resolución RDP 015132 de 15 de mayo de 20145 expedida por la UGPP, se negó la solicitud de extensión de jurisprudencia bajo el argumento que la prima de riesgo que se pretende incluir como factor salarial para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación ya fue objeto de debate judicial, lo cual implicaría la configuración de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código". 3 Folio 3 al 5. 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) 5 Folio 6 a 10. la cosa juzgada, y en consecuencia, impide que pueda llegar a predicarse la configuración de ese fenómeno jurídico, como lo pretende la parte convocante.

Trámite surtido ante el Consejo de Estado. Una vez que la entidad negó la solicitud del señor Humberto Useche, el interesado acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de la jurisprudencia, prevista en el artículo 269 del CPACA6. Mediante proveído del 10 de junio de 20157, el Despacho corrió traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al

Ministerio Público, para que en el término de 30 días, aportaran las pruebas que consideraran necesarias y las respectivas oposiciones. Oposición de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Surtido el trámite anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala encuentra que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPpresentó escrito de oposición el 28 de septiembre de 20158, en el que expresó que la sentencia del 4 de agosto de 2010 no tiene aplicación luego que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-258 de 2013, hizo una interpretación diferente sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad es de obligatorio cumplimiento y está por encima de cualquier decisión judicial, incluso del precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado. 6 Folios 12 a 16. 7 Folios 20 y 21. 8 Folio 80 a 91. Arguyó que la jurisdicción contenciosa administrativa en su momento conoció de las pretensiones que hoy invoca el demandante; pues, a través de proceso judicial se declaró la nulidad de algunos actos administrativos expedidos por la UGPP, y a título de restablecimiento del derecho se ordenó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados por éste durante el último año de servicios, excluyendo de esa operación la prima de riesgo, por tratarse de un factor

excluido por la normatividad. Así las cosas, la entidad demandada considera que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada, desconociendo el principio de seguridad jurídica. Oposición de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. El 18 de septiembre de 2015, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de oposición9 en el que señaló que la presente solicitud de extensión no debe prosperar, porque ha operado el fenómeno de cosa juzgada, pues en el presente caso ya existió pronunciamiento por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de la inclusión de prima de riesgo como factor salarial. Agregó que, la sentencia que se pretende extender difiere de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; así pues, no hay una solución homogénea al debate jurídico propuesto por el señor Humberto Useche.

II. CONSIDERACIONES La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por 9 Folios 67 a 74. cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho.

Sobre el trámite que se debe adelantar ante la autoridad competente para el reconocimiento del derecho y la actuación que se debe surtir ante esta Corporación, la Sala se remitirá al marco normativo y conceptual desarrollado en el auto de 12 de octubre

de 201610. 2.1. Caso concreto 2.1.1. Sentencia de 4 de agosto de 2010. El señor Humberto Useche laboró por más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-; por tal motivo, la Caja Nacional de Previsión Social – liquidada-, hoy la UGPP, reconoció a su favor una pensión de jubilación por medio de la Resolución 4746 de 29 de abril de 1999; luego de ello, mediante las Resoluciones 9495 de 23 de abril de 2001, 4946 de 17 de agosto de 2005 y UGM 4448 de 16 de agosto de 2011, la referida entidad reliquidó la prestación del interesado. El señor Useche, pretende una nueva reliquidación de su pensión de jubilación a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que para realizar el cálculo de su pensión se debió tener en cuenta el porcentaje y el ingreso base de liquidación (IBL), contendidos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional al cual pertenecía, y a su vez, solicitó le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados por él durante su último año de servicio. La providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de 10 Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés,

Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje – SENAEstado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos; en este fallo, se consagró que el beneficiario de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiese laborado 20 años continuos o discontinuos y que el mismo tuviera 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley.

La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio11, ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo.

Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C-258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL. En aquella providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. 11 Sentencia de 25 de febrero de 2016 Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición. Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y

269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer el caso particular de una beneficiaria del régimen de transición, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la forma de cómo debe ser interpretado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.12 Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 29 de agosto de 2017, Consejero Ponente:

César Palomino Cortés. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.1.2. Sentencia de 1º de agosto de 2013. En la solicitud de extensión de jurisprudencia elevada por el señor Humberto Useche, también busca la aplicación de los efectos de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó el criterio respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de la liquidación pensional de los ex detectives del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-. En el caso sub examine, la Sala observa que no hay lugar a extender los efectos de la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, toda vez que el último cargo desempeñado por el interesado fue el de Conductor 317/07 de la Planta Global del área administrativa asignado a la Dirección de Protección del Departamento Administrativo de

Seguridad -DAS-, lo que lo excluye del régimen especial previsto en el Decreto Ley 1047 de 197813; y por ende, se concluye que entre el caso bajo estudio y el análisis realizado en la sentencia invocada, no existe una identidad fáctica y jurídica que permita la aplicación de la extensión de jurisprudencia contemplada en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13 Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad. En el entendido que la solicitud del interesado no cumple con los requisitos mencionados durante este proveído, la Sala encuentra que no es necesario realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme a la situación anterior, existe un antecedente en la Sección Primera del Consejo de Estado, que sostiene14. “(…) Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso. Al respecto es importante señalar que la inutilidad de la audiencia es evidente cuando se ha establecido que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando

la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA (…)”. Lo anterior nos permite concluir, que no es posible realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA ya que la petición no cumple con los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. 14 Auto de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muñoz. Demandado: Contraloría General de la República. . Posición reiterada por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación. Providencia de 19 de mayo de 2016. Rad. No. 11001-03-25-000-2013-00060-00 (0129-2013). C.P.: Dr. Gabriel Valbuena Hernández En aplicación de los principios de eficacia y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por el señor Humberto Useche. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

RESUELVE

Primero: Prescíndase de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: Rechácese la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Humberto Useche contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Subsección “B” de la esta Sección.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER