CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-01165-00(3726-14)-2016

CAUSALES DE REVISION DE LA SENTENCIA - Nulidad no saneable / CAUSALES DE REVISION - Presupuestos / PETICION DE PREJUDICIALIDAD - Cuando el proceso se encuentra en la segunda instancia La causal 5 del art(cid:237)culo 250 del C.P.A.C.A. dispone: “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Esta causal exige para su prosperidad revisar dos presupuestos. El primero de carÆcter objetivo, al verificar que contra el fallo objeto de recurso de revisi(cid:243)n no procede el de alzada, y el segundo de carÆcter subjetivo, en el sentido de establecer que la nulidad invocada tuvo origen en la sentencia que finaliz(cid:243) el litigio. La causal 5 del art(cid:237)culo 250 del C.P.A.C.A. dispone: “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Esta causal exige para su prosperidad revisar dos presupuestos. El primero de carÆcter objetivo, al verificar que contra el fallo objeto de recurso de revisi(cid:243)n no procede el de alzada, y el segundo de carÆcter subjetivo, en el sentido de establecer que la nulidad invocada tuvo origen en la sentencia que finalizó el litigio. […] [D]e radicarse la petici(cid:243)n de prejudicialidad cuando el proceso se encuentra en la segunda instancia, la decisi(cid:243)n que adopte el fallador no serÆ susceptible de ser atacada, primero, porque no tiene superior funcional que la conozca, y segundo, porque acorde con la normativa procedimental contenciosa, dichos autos no son objeto de recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de julio dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2014-01165-00(3726-14)

Actor: ISRAEL ROA ROJAS

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: RECURO EXTRAORDINARIO DE REVISI(cid:211)N - NUMERAL. 5 ART.

250 DEL C.P.A.C.A. POR NO HABERSE RESUELTO LA SOLICITUD DE

PREJUDICIALIDAD REALIZADA EN LOS ALEGATOS DE SEGUNDA

INSTANCIA.

La Sala decide el Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n interpuesto por el seæor Israel Roa Rojas contra la sentencia de 5 de septiembre de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia que cobr(cid:243) ejecutoria el 19 de septiembre de 20131.

I. ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de revisi(cid:243)n El fallo referenciado resolvi(cid:243), lo siguiente: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, excepto lo relativo a la condena en costas lo cual se REVOCA, de conformidad a lo ya expuesto.

SEGUNDO: En f(cid:237)rmese (sic) esta providencia env(cid:237)ese al Juzgado de origen para lo de su cargo, previa las constancias de rigor.

La Sala de Decisi(cid:243)n plante(cid:243) como problemas jur(cid:237)dicos: a) determinar si el seæor Israel Roa Rojas, quien percibe asignaci(cid:243)n de retiro desde 2004, tiene derecho al incremento del porcentaje de la prima de actividad contemplado en el art(cid:237)culo 4(cid:176) del Decreto 2863 de 2007, y b) definir la procedencia de la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad por omisi(cid:243)n legislativa del acto demandado respecto del mencionado decreto. Frente al primer problema jur(cid:237)dico, el Tribunal consider(cid:243) que teniendo en cuenta que la asignaci(cid:243)n de retiro del actor fue reconocida en vigencia del Decreto 1213 de 1990, las partidas computables para la liquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n fueron las establecidas en dicha norma que ademÆs previ(cid:243) el porcentaje en que deb(cid:237)a de reconocerse la prima de actividad, y como el aumento dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, s(cid:243)lo fue previsto para los oficiales y suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional, no era posible aplicar el incremento a su favor. En punto de la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad por omisi(cid:243)n legislativa, configurada a partir de la expedici(cid:243)n del Decreto 2863 de 2007 al no incluir el beneficio del incremento de la prima de actividad a los Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional, como segundo problema planteado, indic(cid:243) que, contrario a lo afirmado 1 folio 124 del proceso con radicaci(cid:243)n No. 110011333501820120003101. La secretar(cid:237)a lo remiti(cid:243) para fallo a

este despacho el 4 de marzo de 2016. por el recurrente, la exclusi(cid:243)n alegada tiene como fundamento los diferentes grados, forma de ingreso y permanencia para su ascenso de los oficiales, suboficiales y agentes de la Instituci(cid:243)n, por consiguiente, sus factores prestacionales y salariales son diferenciales y no por ello comporta una violaci(cid:243)n de derechos constitucionales como el de la igualdad.2 1.2. Fundamento del recurso de revisi(cid:243)n En escrito presentado el 28 de septiembre de 2013, el seæor Israel Roa Rojas, a travØs de apoderado judicial, solicit(cid:243) que se decrete la nulidad del fallo dictado el 5 de septiembre de 2013 por la Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en consecuencia se declare la suspensi(cid:243)n del proceso por prejudicialidad hasta que el Consejo de Estado se pronuncie acerca de la nulidad del art(cid:237)culo 2 del Decreto 2863 de 2007, dentro del proceso con radicado No. 11001032500020100013600 promovido por Christian Fernando Joaqu(cid:237) Tapia contra el art(cid:237)culo 2(cid:176) del Decreto 2863 de 2007. La causal invocada es la prevista en el numeral 5(cid:176) del art(cid:237)culo 250 del CPACA, pues en su sentir el fallo de la Secci(cid:243)n Segunda del Tribunal de Cundinamarca vulner(cid:243) los art(cid:237)culos 29, 228 y 230 de la Constituci(cid:243)n, las Leyes 4 de 1992 y 923

de 2004, y los art(cid:237)culos 170 y 171 del C.P.C., toda vez que no resolvi(cid:243) la suspensi(cid:243)n del proceso por prejudicialidad pedida en los alegatos de segunda instancia, lo que torna ineficaz el fallo al contener una nulidad de carÆcter insaneable. Como sustento de la causal indic(cid:243) que el objeto de la suspensi(cid:243)n del proceso era precaver decisiones contradictorias a futuro, mÆxime cuando el proceso ordinario de Israel Roa Rojas y el de simple nulidad estaban para fallo, por lo que resultaba procedente acceder a la sœplica formulada, en consecuencia, la falta de pronunciamiento se constituye en un error de derecho en su modalidad de violaci(cid:243)n directa de la Constituci(cid:243)n y la ley, y particularmente una vulneraci(cid:243)n al derecho defensa y debido proceso que vicia en su contenido integral la sentencia de 5 de septiembre de 2013. 2 Folios 119 a 123 (cid:237)dem. 1.3 Contestaci(cid:243)n del recurso extraordinario La Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad del recurso al considerar que la asignaci(cid:243)n de retiro le fue reconocida al demandante acorde con los criterios seæalados en el Decreto 1213 de 1990, en un porcentaje del 82% a partir del 24 de febrero de 1994. Seæal(cid:243) que de acuerdo con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 217 y 218 de la Constituci(cid:243)n, el Gobierno Nacional fija las pol(cid:237)ticas en materia prestacional y

pensional de las fuerzas militares y de polic(cid:237)a mediante escalas de graduaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n del principio de oscilaci(cid:243)n, y que no es potestativo de la entidad su modificaci(cid:243)n. Propuso como excepciones de fondo, la “inexistencia de nulidad orgánica en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” y la “falta de fundamento del recurso por control de constitucionalidad hechos por el ad quem por vía de excepción”. Afirm(cid:243) que la solicitud de prejudicialidad no era conducente como quiera que no se ajustaba a los requisitos expresados en el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 170 del C.P.C.; puesto que no se demostr(cid:243) c(cid:243)mo la decisi(cid:243)n a adoptarse en la nulidad contra el art(cid:237)culo 2(cid:176) del Decreto 2863 de 2007, afectaba el criterio adoptado por el Tribunal en la nulidad y restablecimiento. Finalmente, reiter(cid:243) que el reconocimiento de la asignaci(cid:243)n de retiro del seæor Roa Rojas se hizo bajo las normas vigentes al momento de proferirse el acto, y que no existe ningœn sustento fÆctico o jur(cid:237)dico en el recurso extraordinario propuesto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Recurso Extraordinario de Revisi(cid:243)n fue introducido en nuestro ordenamiento Contencioso Administrativo, en los tØrminos conocidos por el Decreto No. 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente por la Ley 1437 de 2011.

De conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 249 del CPACA., la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de los recursos extraordinarios de revisi(cid:243)n. En tratÆndose de los recursos de revisi(cid:243)n contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos, seæal(cid:243) el inciso segundo del art(cid:237)culo 249 del C.P.A.C.A. que la competencia estÆ asignada a las secciones y subsecciones del Consejo de Estado segœn la materia. En este caso atendiendo el criterio de especializaci(cid:243)n laboral, se le atribuye la competencia a la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado y a la Subsecci(cid:243)n que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2(cid:176) del art(cid:237)culo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el art(cid:237)culo 1(cid:176) del Acuerdo N(cid:176) 55 de 2003. El recurso se analizarÆ bajo los supuestos del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que se interpuso en vigencia del mismo. 2.2. Problema jur(cid:237)dico En el caso bajo estudio, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2013 por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se configura la causal de revisi(cid:243)n prevista en el numeral 5(cid:176) del art(cid:237)culo 250 del C.P.A.C.A., es decir, si la providencia que puso fin

a la controversia, presenta una nulidad insaneable al no haber resuelto la petici(cid:243)n de suspensi(cid:243)n prejudicial invocada por la parte demandante en los alegatos de conclusi(cid:243)n de la segunda instancia. 2.3. Resoluci(cid:243)n del Caso concreto El apoderado del seæor Israel Roa Rojas, motiv(cid:243) el recurso de revisi(cid:243)n en la causal 5(cid:176) del art(cid:237)culo 250 del C.P.A.C.A., que dispone: “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Esta causal exige para su prosperidad revisar dos presupuestos. El primero de carÆcter objetivo, al verificar que contra el fallo objeto de recurso de revisi(cid:243)n no procede el de alzada, y el segundo de carÆcter subjetivo, en el sentido de establecer que la nulidad invocada tuvo origen en la sentencia que finaliz(cid:243) el litigio. En el caso concreto se pide revisar el fallo del 5 de septiembre de 2013 proferido por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto contra el fallo del Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de BogotÆ, es decir, que el Colegiado lo conoci(cid:243) en segunda instancia bajo los parÆmetros normativos de la Ley 1437 de 2011, de manera que no procede juicio ordinario posterior, por lo que la condici(cid:243)n objetiva se encuentra satisfecha.

La condici(cid:243)n subjetiva, esto es que la nulidad se origine en la sentencia, exige que la anomal(cid:237)a se configure en el instante procesal en que se profiere el fallo por desconocimiento grave de alguna ritualidad sustantiva propia de la actuaci(cid:243)n que implica el quebrantamiento de la cosa juzgada y por tanto, ha de observarse la configuraci(cid:243)n de hechos espec(cid:237)ficos y puntuales que ubiquen con total claridad el vicio. En el caso que se analiza y como se expuso en el problema jur(cid:237)dico, el demandante concret(cid:243) la nulidad en el hecho que el ad quem no resolvi(cid:243) la petici(cid:243)n de prejudicialidad, omisi(cid:243)n que lo priv(cid:243) del recurso pertinente como lo dispone el art(cid:237)culo 171 del C.P.C. Para definir la procedencia del presupuesto subjetivo, es necesario puntualizar que dentro de las causales previstas en el art(cid:237)culo 140 del C.P.C3, se encuentra la 3 “Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el art(cid:237)culo 140 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposici(cid:243)n, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fÆcticos que esta Corporaci(cid:243)n ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicci(cid:243)n o competencia;

de haberse dictado decisi(cid:243)n de fondo encontrÆndose suspendido el proceso, lo cual tiene sentido, pues no puede forzarse la terminaci(cid:243)n de un trÆmite cuya continuidad depende de lo que se decida en otro. En concordancia con la norma anterior, el art(cid:237)culo 170 del C.P.C. indica las causales para la suspensi(cid:243)n del proceso, en su numeral 2” define la prejudicialidad, así: “... 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuesti(cid:243)n que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad estØ pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los C(cid:243)digos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley”. De otro lado, el art(cid:237)culo 171 (cid:237)dem, relativo al trÆmite, decreto, efectos y recurso contra la suspensi(cid:243)n del proceso, prevØ que una vez adoptada la decisi(cid:243)n por el juez, el auto que la resuelva serÆ susceptible del recurso de apelaci(cid:243)n en el efecto suspensivo cuando se acceda, y en el devolutivo cuando se niegue, es decir, que aunque la petición debe ser resuelta “en estado de dictar sentencia”, ello no significa que deba hacerse en la misma, sino en un acto previo que garantice el derecho de defensa de la contraparte mediante la presentaci(cid:243)n del respectivo recurso4. Sin embargo, la Sala debe advertir que el procedimiento antes seæalado tiene

lugar cuando el trÆmite se encuentra en sede de primera instancia, lo que resulta l(cid:243)gico teniendo en cuenta que debe agotarse el recurso judicial contra la providencia que decide la suspensi(cid:243)n del proceso ante el superior del juez natural, en caso contrario, de radicarse la petici(cid:243)n de prejudicialidad cuando el proceso se b) cuando, sin ninguna actuaci(cid:243)n, se dicta nuevo fallo en proceso que termin(cid:243) normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin mÆs actuaci(cid:243)n, se dicta sentencia despuØs de ejecutoriado el auto por el cual se acept(cid:243) el desistimiento, aprob(cid:243) la transacci(cid:243)n, o, declar(cid:243) la perenci(cid:243)n del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como œnica actuaci(cid:243)n, sin el trÆmite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisi(cid:243)n (cid:237)ntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en Østa, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello tambiØn se pretermite (cid:237)ntegramente la instancia; g) cuando, sin mÆs actuaci(cid:243)n, se profiere sentencia despuØs de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupci(cid:243)n o de suspensi(cid:243)n o, en Østos casos, antes de la oportunidad debida. As(cid:237) lo seæal(cid:243) la Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de noviembre de 2008, radicado No. 110010315000200300135-01, Recurso Extraordinario Especial de Revisi(cid:243)n de PØrdida de Investidura Consejera Ponente Bertha Lucia Ram(cid:237)rez de PÆez. 4 As(cid:237) lo seæal(cid:243) esta Subsecci(cid:243)n en sentencia del 28 de octubre de 2010, expediente 2004-00658-01, Consejera Ponente Bertha Lucia Ram(cid:237)rez de PÆez. encuentra en la segunda instancia, la decisi(cid:243)n que adopte el fallador no serÆ susceptible de ser atacada, primero, porque no tiene superior funcional que la conozca, y segundo, porque acorde con la normativa procedimental contenciosa, dichos autos no son objeto de recurso. Sobre el particular, la Corporaci(cid:243)n en su Secci(cid:243)n Segunda mediante providencia del 20 de octubre de 2014, expediente 2011-00562, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n dentro del proceso promovido por Jorge Enrique Ru(cid:237)z Valbuena contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional, en un caso de similar circunstancia, precis(cid:243) que: “El problema jurídico gira en torno a establecer si procede el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra el auto de 9 de agosto de 2013 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se neg(cid:243) la

suspensi(cid:243)n del proceso por prejudicialidad. Previo a resolver es necesario aclarar que el presente asunto se tramit(cid:243) en primera instancia ante el Juzgado Trece Administrativo de BogotÆ y encontrÆndose en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proferir fallo de segunda instancia, el actor solicit(cid:243) la suspensi(cid:243)n del proceso por prejudicialidad, la cual fue negada mediante auto de 9 de agosto de 2013, como ya se indic(cid:243) en los antecedentes. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El art(cid:237)culo 181 del C.C.A. en relaci(cid:243)n con el recurso de apelaci(cid:243)n, dispone: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, segœn el caso; o por los jueces administrativos (...) De lo anterior se infiere que en el presente asunto el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia. Es cierto que los art(cid:237)culos 170 y 171 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil (aplicables por remisi(cid:243)n del art(cid:237)culo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelaci(cid:243)n contra el auto que niega la suspensi(cid:243)n del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideraci(cid:243)n la instancia en la que se

profiere, pues no puede generarse una tercera instancia. (...)” Atemperando lo anterior a las directrices procesales vigentes en materia contencioso administrativa, ha de verificarse de acuerdo a lo previsto en el art(cid:237)culo 243 del C.P.A.C.A., cuÆles son los autos apelables dentro de la primera instancia, para complementar la tesis expuesta en el pÆrrafo anterior. El artículo 243 señala: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. TambiØn serÆn apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trÆmite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrÆ ser interpuesto por el Ministerio Pœblico.

5. El que resuelva la liquidaci(cid:243)n de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervenci(cid:243)n de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o prÆctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serÆn apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. (Nota: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-329 de 2015.) El recurso de apelaci(cid:243)n se concederÆ en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este art(cid:237)culo, que se concederÆn en el efecto devolutivo. ParÆgrafo. La apelaci(cid:243)n solo procederÆ de conformidad con las normas del presente C(cid:243)digo, incluso en aquellos trÆmites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. (Subraya fuera de texto original) Del art(cid:237)culo trascrito se destaca que s(cid:243)lo serÆ objeto de anÆlisis por parte del juez de segunda instancia en sede de apelaci(cid:243)n, aquellos asuntos que versen de forma estricta sobre alguna de las causales indicadas, las que como expresa el parÆgrafo œnico de la misma obra tienen la condici(cid:243)n de ser taxativas, es decir, que priman sobre cualquier otra disposici(cid:243)n, como el procedimiento civil, pese a la remisi(cid:243)n que para los aspectos no regulados consagra el art(cid:237)culo 306 del

C.P.A.C.A.

Por tanto, al estar expresamente seæalado en el art(cid:237)culo 243 (cid:237)dem los autos susceptibles de ser apelados, que como se dijo no son objeto de interpretaciones o analog(cid:237)as de cara a otros procedimientos vigentes en el ordenamiento legal, considera la Sala que la supuesta violaci(cid:243)n del derecho al debido proceso y de defensa alegada por el recurrente al haberse resuelto la suspensi(cid:243)n prejudicial del

proceso dentro del cuerpo de la sentencia de 31 de enero de 2014, no configura un yerro que invalide el fallo y mucho menos que contenga nulidad insaneable, pues como se afirm(cid:243), en tratÆndose de asuntos resueltos en la segunda instancia, los recursos contra las decisiones no operan de la misma forma como si estuviera el trÆmite en la primera etapa del litigio. En ese orden de ideas, para que se resolviera la petici(cid:243)n de prejudicialidad del proceso en la forma pretendida por el actor, ten(cid:237)a que haberse invocado esta figura en el curso de la primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para darle as(cid:237) plena aplicabilidad a lo dispuesto en los art(cid:237)culos 170 y 171 del C.P.C., de la normatividad vigente para la Øpoca de los hechos5. Sin embargo, al presentar la solicitud en los alegatos de conclusi(cid:243)n de la segunda instancia, es decir, ad portas de finiquitarse el trÆmite con la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resultaba impropio dar curso a un procedimiento que por la naturaleza y condici(cid:243)n del fallador, no contaba con la posibilidad de ser revisado por un superior funcional al ser este el (cid:243)rgano de cierre definitivo. Teniendo en cuenta que la causal invocada tiene como finalidad precaver vicios estrictamente procedimentales que afecten de forma irregular la decisi(cid:243)n que pone fin a la instancia, es claro que en el recurso que se resuelve, el recurrente no

prob(cid:243) esa conexidad, esto es, que la falta de resoluci(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n de prejudicialidad implicara un desconocimiento de derechos que afectara la sentencia que adopt(cid:243) el cuerpo colegiado, pues arg(cid:252)ir que no hacerlo tiene como posible consecuencia que se presenten decisiones contradictorias futuras de declararse la nulidad del numeral 2(cid:176) del Decreto 2863 de 2007, no comporta en s(cid:237) misma una raz(cid:243)n para invalidar la providencia del 5 de septiembre de 2013, pues el actor parte de un mero supuesto con un grado incierto de certeza. 5 La demanda se interpuso el 31 de enero de 2013. El recurso de apelaci(cid:243)n el 28 de noviembre de 2013. De acuerdo al auto de Sala Plena del Consejo de Estado, radicado No. 49299 de 2 de junio de 2014, M.P. Enrique Gil Botero, el C(cid:243)digo General del Proceso, empez(cid:243) a regir para la jurisdicci(cid:243)n contenciosa el 1” de enero de 2014. Tanto es as(cid:237), que la efectividad de la medida de suspensi(cid:243)n del proceso por prejudicialidad no resulta conveniente ni eficaz a la fecha, teniendo en cuenta que la Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2009-00029-00, No. Interno: 0656-2009, Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, neg(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 2”

del Decreto 2863 de 2007, proferido por el Presidente de la Repœblica, los Ministerios de Hacienda y CrØdito Pœblico, de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica. Consider(cid:243) la Corporaci(cid:243)n que la violaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 216 constitucional, elevada por el accionante no era vÆlida, pues: …Esta interpretaci(cid:243)n a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneraci(cid:243)n m(cid:237)nima es vital y m(cid:243)vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribuci(cid:243)n por el trabajo sea proporcional a las funciones. As(cid:237), en el presente caso no se estÆ frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeæen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violaci(cid:243)n del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se seæala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalizaci(cid:243)n y disponibilidad de los recursos pœblicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo seæala la Ley 4 de 1992. Bajo ese entendido lo que pretendi(cid:243) el recurrente fue reabrir un debate sobre la prima de actividad de los Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional que ya hizo trÆnsito a

cosa juzgada y que fue definido por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado en la acci(cid:243)n de nulidad ya referida. En consideraci(cid:243)n a lo anterior, se declararÆ infundado el recurso extraordinario especial de revisi(cid:243)n interpuesto por Israel Roa Rojas contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Judicial –CASUR-, cuyos argumentos se aplican de igual manera a las excepciones propuestas por la entidad, dado que tienen que ver con el fondo del asunto y no con la naturaleza propia de una excepci(cid:243)n. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. DECL`RASE infundado el recurso extraordinario especial de revisi(cid:243)n interpuesto por el seæor Israel Roa Rojas contra el fallo de 5 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “B”. SEGUNDO. DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Tribunal de origen. C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese y una vez ejecutoriada esta providencia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n.

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

Consejera Ponente

WILLIAN HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ (E) CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER

Relator(cid:237)a: AJSD/Lmr.