CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-01327-00(4309-14)-2018

SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Marco normativo / SENTENCIA DE UNIFICACION - Factores salariales / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Sentencia de unificación de 4 de

agosto de 2010 / SENTENCIA DE UNIFICACION FACTORES SALARIALES IBL

• Cambio de precedente / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA - Improcedencia Los requisitos específicos para acceder al mecanismo de extensión de la jurisprudencia, son: i) que exista un argumento claro y justificado del porqué el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que el demandante en la sentencia de unificación; ii) deben allegarse las pruebas que sirvan de soporte como si fuera a acudirse a un proceso ordinario; iii) identificarse la sentencia de unificación cuya extensión se pretende y, si es posible, allegar su copia; y iv) que la jurisprudencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. En el caso concreto, no es procedente extender los efectos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda esta Corporación del 4 de agosto de 2010 por no existir evidencia de que el peticionario era un empleado público que se encontraba en la misma situación de hecho y de derecho en la que encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada, así mismo porque la mencionada providencia está en contravía con otras de unificación de la Corte Constitucional y, especialmente, en contra de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado,

en lo que se refiere al tema objeto de extensión, esto es, respecto al IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 10 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 102 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 269 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 270

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01327-00(4309-14)

Actor: JOHN GILBERTO MARTINEZ BETANCUR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION

SOCIAL - UGPP

Referencia: SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA.

ASUNTO Procede la Sala a resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia1 interpuesta por el señor John Gilberto Martínez Betancur contra el Municipio de Envigado Antioquia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud 1.1.1. Pretensiones El señor John Gilberto Martínez Betancur mediante apoderado, solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación bajo el

radicado 250002325000200607509 01 (0112-2009), con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, por considerar que se encuentra en los mismos supuestos fácticos y jurídicos del demandante de la mencionada providencia. Como consecuencia de la extensión de los efectos de la sentencia invocada, solicitó se ordene a la entidad reliquidar la pensión de jubilación, con base a la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro definitivo del servicio toda vez que es beneficiario del régimen de transición (Folio 17). 1.1.2. Supuestos fácticos De conformidad con los hechos y omisiones2 señalados por el señor John Gilberto Martínez Betancur, se destacan los siguientes: 1 Figura nueva incorporada por el CPACA Título VII con el objeto de garantizar que a las personas que acuden a la administración pública se les puede reconocer un derecho por razón de los efectos de una sentencia de unificación que plantea una consecuencia jurídica específica en tratándose de un caso análogo. 2 Folio 36 a 37. El señor John Gilberto Martínez Betancur laboró en el municipio de Envigado, desde el 12 de enero de 1981 hasta el 4 de septiembre de 2007, por 26 años y 8 meses aproximadamente. Mediante Resolución 2923 del 3 de septiembre de 20073, la Dirección Administrativa de Talento Humano del municipio de Envigado le reconoció la pensión de jubilación al peticionario por los servicios prestados, la cual se liquidó al 100% del promedio devengado el último año de servicio conforme a la

convención colectiva de trabajo. El 14 de julio de 2014, radicó ante el director administrativo de talento humano solicitud de extensión de jurisprudencia, con el fin de que se extendieran los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. La entidad mediante oficio de 15 de agosto de 2014, negó la solicitud presentada por el señor John Gilberto Martínez Betancur, conforme a la Convención Colectiva por la cual se le reconoció la pensión de jubilación4. 1.2. Traslado. Por medio de auto de 26 de marzo de 20155, se ordenó correr traslado de la extensión de jurisprudencia por el término común de treinta (30) días al municipio de Envigado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, quienes intervinieron en el proceso en los siguientes términos: 1.2.1. Municipio de Envigado, Antioquia El auto de 26 de marzo de 20156 le fue notificado al municipio de EnvigadoAntioquia el 16 de junio de 2015 tal y como se advierte a folio 26; sin embargo esta entidad guardó silencio. 3 Folio 4. 4 Folios 10 a 18 (anverso y reverso). 5 Folios 21 a 22. 6 Folios 21 a 22.

1.2.2. ANDJE.

Consideró que la solicitud presentada por el señor por el señor John Gilberto Martínez Betancur, es improcedente, toda vez que no cumple con los presupuestos previstos en el artículo 102 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que, los fundamentos fácticos del caso en concreto no son similares a los de la sentencia invocada. En consecuencia, dado que no existe similitud de fáctica ni jurídica entre la petición del señor John Gilberto Martínez Betancur y la sentencia invocada, solicita la ANDJE que se debe negar por improcedente la solicitud de extensión. 1.2.3. El Ministerio Público El auto de 26 de marzo de 20157 le fue notificado a la Procuraduría Delegada ante esta Corporación el 16 de junio de 2015 tal y como se advierte a folio 27; sin embargo el agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema Jurídico ¿Es procedente extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación bajo el radicado número 250002325000200607509 01 (0112-2009), relacionada con la interpretación armónica del artículo 3 de la Ley 33 de 29 de enero de 19858, modificado por la Ley 62 de 16 de septiembre de 19859, en tratándose de un reconocimiento pensional por convención colectiva? 7 Folios 21 a 22. 8 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 9 Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial

El Consejo de Estado, como tribunal supremo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene la labor de proferir las sentencias de unificación10 con el objeto de guiar a los jueces y autoridades en la manera como una determinada consecuencia jurídica debe atribuirse en tratándose del análisis de un caso con supuestos fácticos similares. Lo anterior en aras de garantizar la confianza legítima de la sociedad civil en la administración de justicia11, la seguridad jurídica12 y la economía procesal13. En este sentido y dado que es indispensable que el sistema jurídico de nuestro país sea coherente y consistente pese al denso tráfico jurídico existente, el Consejo de Estado debe propender porque no solo los tribunales y jueces conozcan las pautas o reglas jurisprudenciales que deciden de forma uniforme casos similares; sino que debe garantizar que las autoridades administrativas extiendan a terceros los efectos de una sentencia de unificación, siempre y cuando se acredite o justifique razonadamente que el peticionario está bajo la misma situación fáctica y jurídica en la que se encontraba el demandante cuando se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. En el anterior contexto es claro que el legislador del 2011, al redactar los artículos 10, 102 y 369 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, pretendió no solo regular el trámite administrativo y judicial en relación con la extensión de los efectos de las sentencias de unificación que profiere esta Corporación, sino que también quiso reiterar el deber que tiene la Administración de resolver y aplicar las normas en forma homogénea,15 cuando los

fundamentos jurídicos y fácticos presentados en el escrito de la solicitud y en la sentencia cuya extensión se persigue son idénticos. Lo anterior en aras de disminuir la judicialización innecesaria de casos. 10 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 se entiende por ssentencias de unificación jurisprudencial «[…] las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. […]» 11 La igualdad de trato que las autoridades administrativas y judiciales deben otorgar a las personas, supone una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley cuando existen situaciones fácticas similares. 12 Éste es un principio de derecho que es universalmente conocido y que hace referencia a la certeza o grado de previsibilidad que tienen las personas que intervienen en un litigio, en relación con la manera en que un juez le atribuye una determinada consecuencia jurídica a una situación fáctica en particular, luego de referirse a la interpretación que hace de la ley aplicable al caso concreto. 13 En un contexto de alta congestión judicial, evitar la judicialización innecesaria de los casos similares, es una herramienta que garantiza la plena eficacia de este principio. 14 En adelante CPACA. 15Arias García, Fernando. Derecho Procesal Administrativo, 2ª. Edición. – Bogotá : Grupo Editorial Ibáñez En virtud de lo expuesto, es importante recordar que el artículo 10 del CPACA, al referirse al deber de aplicar uniformemente las normas y la jurisprudencia,

consagra: «[…] Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas […]». La norma en cita permite colegir que la Ley 1437 de 2011 reconoce el precedente judicial como una fuente de derecho y, por consiguiente, es deber de las autoridades administrativas acatar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, no sin antes resaltar que las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia deben aplicarse de manera preferente16. Ahora bien, en relación con el procedimiento administrativo especial, advierte esta Sala que el mecanismo de extensión de la jurisprudencia se encuentra regulado en su artículo 102, el cual establece los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión que se formulan ante las autoridades administrativas, así: «[…] Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal

efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: 16 Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación Invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud.

La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente […]» (Negritas fuera del texto) Es pertinente indicar que la Corte Constitucional, al resolver la demanda pública de inconstitucionalidad a través de la cual se demandó el artículo 102 (parcial) del

CPACA, en sentencia C-816 de 2011 declaró exequibles las expresiones «extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades», «sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado» y «sentencia de unificación» del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, condicionada a que «las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia». El artículo 269 ibidem, regula la posibilidad y el procedimiento que tienen los ciudadanos para acudir ante el Consejo de Estado cuando las entidades administrativas nieguen o guarden silencio sobre las peticiones de extensión, así: «[…] Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. «Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por

las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código» (inciso modificado por el artículo 616 del CGP). Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar. Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado. Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del derecho, negada la solicitud se enviará el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuere diferente al de la pretensión de nulidad restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia

del Consejo de Estado se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda[…]» De los apartes normativos transcritos se infiere que los interesados en la búsqueda de celeridad en el reconocimiento de sus derechos sustanciales, podrán acudir ante las autoridades administrativas para que estas extiendan los efectos de una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, siempre y cuando se presenten idénticas características fácticas y jurídicas en el caso concreto. De igual modo, los requisitos específicos para acceder al mecanismo de extensión de la jurisprudencia, son: i) que exista un argumento claro y justificado del porqué el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que el demandante en la sentencia de unificación; ii) deben allegarse las pruebas que sirvan de soporte como si fuera a acudirse a un proceso ordinario; iii) identificarse la sentencia de unificación cuya extensión se pretende y, si es posible, allegar su copia; y iv) que la jurisprudencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Con respecto a este último requisito la Sala señala que, si bien es cierto este no se deduce, expresamente, de las normas que prevén la extensión de jurisprudencia, la filosofía de este mecanismo de control implica la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable, de manera tal de que ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos simplemente pueda extenderse.17

En síntesis, cuando se pretenda la extensión de los efectos de una sentencia de unificación, no basta con que el peticionario determine la sentencia o allegue las 17 Sobre este particular aspecto en las memorias de la Ley 1437 de 2011, el Dr. Zambrano indicó: «es decir, una decisión de Sala Plena o una sentencia de unificación, como se quiera llamar, en que haya certeza de que es una decisión que se impone a todo el mundo» (cfr. Volumen III, parte B, página 496). pruebas que puedan dar luz para reconocer un derecho subjetivo, sino que el punto fundamental recae en la identidad fáctica y jurídica entre el caso concreto y la sentencia de unificación, pues, como ya se expuso, la figura de la extensión de la jurisprudencia tiene como finalidad que la Administración y los operadores judiciales descongestionen, en cierta medida, los procesos que tienen hechos y pretensiones iguales, en busca de que los particulares no se enfrasquen en litigios tediosos y duraderos, sino que se les pueda aplicar los efectos de las sentencias que resolvieron un problema jurídico exactamente igual, claro está, siempre y cuando se presente la misma situación jurídica del demandante de la sentencia de la cual se pretende su extensión y sea exigible. 2.3. Sentencia de unificación objeto de extensión El peticionario solicita que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 4 de agosto de 2010, bajo el radicado núm. 250002325000200607509 01 (0112-2009), con

ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Estudiada la sentencia invocada, el problema jurídico se centró en determinar si el demandante, pensionado por CAJANAL, tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base en «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios». La Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda y procedió a analizar y decidir los siguientes aspectos: i) Que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que, sin mayor discusión, al ser favorecido con la aplicación del régimen pensional anterior, este le comprende la edad, el tiempo y el monto; ii) La sentencia de unificación solo se refirió y desarrolló el aspecto referente al monto y sobre este precisó: «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»; y iii) «Es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos

factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978». 2.4. Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena del Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro contra Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, precisó que para liquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985, debe darse aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa decisión se indicó que «el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla

establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley». Asimismo fijó «la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición», en los siguientes términos: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo

de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198918. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…)

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario

cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de 18 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de

favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (Negrita no es del texto)

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]» Por virtud de lo enunciado en esta última providencia y a sabiendas que la regla jurisprudencial allí establecida, tiene el carácter de vinculante, obligatoria y se debe aplicar a todos los casos pendientes de solución19, tanto en vía administrativa como en vía judicial20, y con el objeto de garantizar la seguridad jurídica, dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social y aplicar el principio de economía procesal, se procederá a declarar la 19 La Sala Plena de esta Corpor