CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2014-01521-00(4922-14)

SÚPLICA CONTRA EL AUTO QUE RECHACE LA SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA POR COSA JUZGADA – Improcedencia La Sala decidirá que no se revocará la providencia suplicada, pero por las razones expuestas, ya que se encuentra presente una situación litigiosa de cosa juzgada que no es posible estudiarla a través del mecanismo de extensión de jurisprudencia, sino que es propia del proceso ordinario, al cual puede acudir el demandante. Por lo anteriormente expresado, esta Sala considera que no existe violación al derecho a la igualdad, tal y como argumenta el suplicante, toda vez que la presente providencia no realiza un pronunciamiento sobre la inclusión de la prima de riesgo a la liquidación pensional, sino que busca que sea el juez idóneo quien tome dicha decisión, dada la existencia de una situación fáctica disímil que no permite el estudio del caso a través del proceso de extensión de jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01521-00(4922-14)

Actor: JORGE ELIÉCER DÍAZ CANO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de súplica presentado en contra de la decisión dictada por el Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, el 29 de enero de 2015, en la cual se rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de extensión El señor Jorge Eliécer Díaz Cano, a través de apoderado, solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1.º de agosto de 2013, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 44001-23-31-0002008-00150-01 (0070-2011), por considerar que se encontraba en los mismos supuestos fácticos y jurídicos desarrollados en la mencionada providencia. Como resultado de lo anterior, solicitó se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta, además de los factores ya incluidos, la totalidad de la prima de riesgo. 1.2. La existencia de un pronunciamiento judicial previo Jorge Eliécer Díaz Cano trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S durante más de 20 años. La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció su pensión de jubilación sin tener en cuenta para su liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Por lo anterior, el ciudadano solicitó la reliquidación de la misma, pues consideró que estos se debían incluir.

Dicha solicitud fue negada por la entidad.

A través de apoderado, demandó esta decisión de la administración ante la jurisdicción contenciosa administrativa1. En fallo de 8 de junio de 2005, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca ordenó la reliquidación de la pensión, para lo cual dispuso la inclusión de las primas de vacaciones, de servicios y de navidad y dejó por fuera la prima de riesgo. 1.3. El auto recurrido En providencia de 29 de enero de 2015, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, se rechazó la demanda pues consideró que existió un pronunciamiento judicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de junio de 2005, en el que se reliquidó la pensión, excluyendo la prima de riesgo. Por ello, se configuró el fenómeno de cosa juzgada, situación jurídica cuyo debate no puede ser reabierto por una sentencia de unificación posterior, como es la providencia del 1° de agosto de 2013. Al respecto se indicó lo siguiente: « Conforme a lo anterior, es claro que el debate sobre los factores que deben componer el ingreso base de liquidación del solicitante fue resuelto y decidido por la jurisdicción contenciosa administrativa mediante sentencia 1 Folio 55 del expediente, correspondiente a la solicitud de extensión presentada por Jaime Sanabria Ayala ante el Consejo de Estado. del 8 de junio de 2005 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en la cual se determinó que la prima de riesgo no debía ser incluida en dicha base por no constituir factor salarial y al haber sido excluida por el legislador en la enumeración realizada en el artículo 18 del

Decreto 1933 de 1987. Si bien la sentencia de la que se solicita extender los efectos fue expedida con posterioridad al fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ello no permite reabrir un debate y modificar una situación ya consolidada por vía judicial como la analizada en el presente caso. Las sentencias de unificación tienen efectos hacia el futuro y sirven como guía interpretativa para resolver las solicitudes y asuntos que todavía están en discusión, de no ser así, se pondría en riesgo el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica. Por lo anterior, no es procedente estudiar nuevamente la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación del solicitante, por cuanto en el presente caso y existe (sic) una decisión judicial, por lo que la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia será rechazada.» Folio 69. 1.4. El recurso de súplica Inconforme con dicha decisión, el señor Jorge Eliécer Díaz Cano, a través de apoderado, presentó recurso de súplica en el cual solicitó que se tuviera en cuenta el pronunciamiento realizado en sentencia de 23 de mayo de 2013, expediente de tutela No. 2013-0048-00 C.P María Elizabeth García González. En dicha sentencia, al analizarse los elementos que configurarían la cosa juzgada, a saber, i) identidad de partes e intervinientes; ii) identidad en la causa petendi; iii) identidad de objeto; se encontró en el caso analizado que no existía identidad en la causa, dado que existen nuevos argumentos fundamentados en la sentencia de

unificación de 4 de agosto de 2010. Menciona la sentencia referenciada en el escrito de súplica: «En efecto, al no existir la identidad en la causa no se configura el fenómeno de la cosa juzgada, indispensable para afirmar que existe una providencia judicial anterior en la que hay identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa que permita ahora a las accionadas obviar un pronunciamiento de fondo sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta contra el Oficio núm. S-2011-063896, que contiene nuevos hechos que la sustentan, como es la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.» Negrillas propias del texto original. De igual manera, el escrito trae a la discusión un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E2, donde se argumentó que, ante una nueva sentencia de unificación jurisprudencial, existió en el caso concreto una variación de la causa petendi por lo que no se podía predicar la ocurrencia de la cosa juzgada. Por último, sustenta su escrito en el pronunciamiento de 10 de noviembre de 2010, proceso 2008-568 del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el cual se da una interpretación favorable de las normas que contemplan factores salariales para establecer el ingreso base de liquidación, en aplicación del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, resultando en que « el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de

jubilación del demandante.» Con base en los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales3, argumentó lo siguiente: «6.- Las Altas Corporaciones de Justicia en nuestro medio, al evolucionar favorablemente la jurisprudencia han unificado criterios para reconocer derechos que anteriormente negaban, que para el caso de las prestaciones periódicas cobra vigencia su reconocimiento en cualesquier tiempo, tal como ha ocurrido con la 1) indexación de la primera mesada, 2) reconocimiento total de la prima de riesgo, 3) reconocimiento de todos los factores de salario a los servidores públicos acreedores del régimen de Transición, 4) posibilidad de demanda en cualquier tiempo del reconocimiento de pensiones, antes de la modificación introducida por la Ley 1395 de 2010, entre otros. 7.- Al no dársele curso a la solicitud de extensión de jurisprudencia, se estaría violando el artículo 13 constitucional que prevé la igualdad de todos ante la ley, en particular la de aquellos servidores que devengaron la prima de riesgo; pero que en aplicación del principio de la cosa juzgada, en este caso, se discriminaría a quienes no se les tendrá en cuenta total o parcialmente dicho factor a efectos de liquidar su mesada pensional. »

2. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo anterior, el despacho deberá entrar a analizar si es procedente revocar el auto de fecha 29 de enero de 2015, para en su lugar, dar trámite a la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por Jorge Eliécer Díaz Cano. 2.1 El mecanismo de extensión de jurisprudencia. 2 Proceso 2010-144.

3 Folios 73 a 76 El mecanismo de extensión de jurisprudencia, se encuentra establecido en los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El artículo 102 dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 102: Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos» (negrilla por fuera del texto). De la normativa referenciada se evidencia que para proceder a extender los efectos de una sentencia de unificación, debe cumplir los siguientes requisitos: i) la sentencia invocada debe ser una sentencia de unificación del Consejo de Estado; ii) la sentencia debe reconocer un derecho; iii) debe existir identidad fáctica y jurídica entre la sentencia invocada y el caso concreto. El Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera sobre la identidad fáctica en la extensión de jurisprudencia: «Con todo, el mecanismo de extensión de la jurisprudencia realmente alude a la extensión o aplicación del precedente a un caso concreto y particular.

Es decir: obliga a que si unos hechos fueron juzgados de una manera, los casos posteriores que guarden similitud fáctica y jurídica deben ser decididos de la misma manera tanto por el juez como por la administración.

Entonces, es propiamente un instrumento de extensión del precedente judicial del Consejo de Estado, en el que juega un papel preponderante el aspecto fáctico, los hechos que se juzgan.

En efecto, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado por un juez y que luego ese pronunciamiento sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Resulta, pues, determinante el análisis de los hechos al momento de decidir si hay analogía entre la situación juzgada en el pasado con la situación que se pretende decidir en el presente. Y los hechos relevantes son los que giran en torno al problema jurídico que se resuelve en la sentencia.»4 2.2 Caso concreto Frente a la resolución de la situación que Jorge Eliécer Díaz Cano plantea a esta sala en su recurso de súplica, el cual busca que se revoque el auto de 29 de enero de 2015, se considera lo siguiente: 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto de 8 de agosto de 2016

Rad. Núm. Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00054-00(21961).

Los pronunciamientos jurisprudenciales que trae a colación el ciudadano en el recurso de súplica buscan argumentar que, ante el surgimiento de un hecho nuevo, originado en un pronunciamiento de unificación, existe una variación en la causa petendi, que permite que nuevamente se pueda discutir la situación previamente zanjada en terreno judicial. En el presente asunto se solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-2011) en la

cual se analizó la legalidad de los actos administrativos que reconocieron parcialmente la pensión de jubilación a Héctor Enrique Duque Blanco, y que pretendía la inclusión de la totalidad de los factores salariales, incluida la prima de riesgo. Esta Corporación, luego de analizar el marco legal y jurisprudencial, resolvió que en el ingreso base de liquidación, IBL, de la prestación pensional que percibía el demandante, se deberían tener en cuenta como factores salariales las primas de servicios, clima y especial de riesgo, toda vez que fueron devengadas por el demandante en el último año de servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Ahora bien, la sentencia reseñada anteriormente es una providencia de unificación que reconoce un derecho; pero la misma no comparte su situación fáctica y jurídica con el caso planteado por el solicitante como pasa a verse. En el caso concreto, se observa que existió una decisión judicial anterior a la solicitud de extensión de jurisprudencia solicitada por Jorge Eliécer Díaz Cano, la cual negó expresamente la inclusión de la prima de riesgo5. Además, en el escrito de la UGPP, a través del cual se niega la solicitud de extensión, se clarifica aún más esta situación, al establecer que el 8 de junio de 2005, se tomó por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca una decisión judicial que negó la inclusión de la prima de riesgo como factor a tener en cuenta en la base de liquidación.6 Lo anterior, permite inferir que se podría configurar la cosa juzgada, pues antes de que el señor Jorge Eliécer Díaz Cano acudiera a la administración para solicitar la

extensión de la sentencia proferida en el proceso 44001-23-31-000-2008-001505 Así lo manifestó el peticionario en el numeral 5º del capítulo de hechos de la demanda. 6 Folio 11 anverso 01 (0070-2011), ya había un pronunciamiento por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa que analizó si procedía o no su inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de la pensión. Ahora, en la sentencia invocada por el demandante como de unificación y de la cual pretende su extensión, no se presentó esa discusión ni fue objeto del problema jurídico pues el mismo se centró en establecer si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año inmediatamente anterior a la fecha del retiro, teniendo en cuenta el régimen especial previsto a favor de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. De acuerdo a lo anterior, se evidencia que hay una situación fáctica disímil a la resuelta en la sentencia proferida en el expediente de radicado 44001-23-31-0002008-00150-01 (0070-2011), puesto que en el caso que se analizó en la citada providencia, no existía la cuestión litigiosa sobre la configuración de la cosa juzgada, discusión que es propia de resolverse a través de una demanda ordinaria y no en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Por lo tanto, y al no existir similitud fáctica y jurídica entre la situación planteada

por el señor Jorge Eliécer Díaz Cano y la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, se confirmará la decisión de rechazar la petición de extensión de jurisprudencia presentada por este, pero por las razones expuestas anteriormente. En conclusión, la Sala decidirá que no se revocará la providencia suplicada, pero por las razones expuestas, ya que se encuentra presente una situación litigiosa de cosa juzgada que no es posible estudiarla a través del mecanismo de extensión de jurisprudencia, sino que es propia del proceso ordinario, al cual puede acudir el demandante. Por lo anteriormente expresado, esta Sala considera que no existe violación al derecho a la igualdad, tal y como argumenta el suplicante, toda vez que la presente providencia no realiza un pronunciamiento sobre la inclusión de la prima de riesgo a la liquidación pensional, sino que busca que sea el juez idóneo quien tome dicha decisión, dada la existencia de una situación fáctica disímil que no permite el estudio del caso a través del proceso de extensión de jurisprudencia. Por lo anterior se, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la decisión del 29 de enero de 2015 proferida por el consejero Luis Rafael Vergara Quintero que rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERO DE ESTADO