CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00274-00(0530-15)-2016

MEDIDA CAUTELAR – Suspensi(cid:243)n provisional / SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL - ProcederÆ por violaci(cid:243)n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado / SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL - Art(cid:237)culo 1” del Decreto 0383 del 06 de marzo de 2013 / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL - Requiere manifiesta infracci(cid:243)n normativa Se observa que el peticionario de la suspensi(cid:243)n provisional, en el escrito de demanda, de conformidad con lo establecido por el inciso primero del art(cid:237)culo 231 del CPACA antes citado, procedi(cid:243) a un estudio de la norma acusada confrontÆndola especialmente con el art(cid:237)culo 127 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y con los art(cid:237)culos 25 y 53 de la C.P. de 1991, y as(cid:237) mismo se apoy(cid:243) en la sentencia C521 de 1995 proferida por la Corte Constitucional y desarroll(cid:243) un anÆlisis de las diferentes implicaciones del salario, inclusive desde el punto de vista de la OIT, tratando de establecer la violaci(cid:243)n de las normas superiores por parte del texto acusado. No obstante, la argumentaci(cid:243)n anterior, el Despacho considera que no tiene el alcance de haber demostrado de manera consistente e indudable la violaci(cid:243)n de las normas superiores, tal como lo exige la norma de manera por demÆs clara. De otra parte, se deben considerar desde luego como

legalmente corresponde, los razonamientos de oposici(cid:243)n a la medida cautelar reseæados antes en esta providencia, los cuales fundamentan razonablemente el criterio de que en este momento procesal no se puede concluir que exista violaci(cid:243)n de las normas invocadas como para que se pudiera acceder a la suspensi(cid:243)n provisional solicitada, sin que esto en manera alguna pueda tomarse como prejuzgamiento, tal como lo dispone el art(cid:237)culo 229 del CPACA. La falta de cumplimiento de las exigencias legales antes referidas y los argumentos de oposici(cid:243)n, refuerzan la convicci(cid:243)n en el sentido que la medida cautelar debe negarse, tal como se dispondrÆ mÆs adelante. En consecuencia deberÆ continuar el trÆmite del medio de control de nulidad que se definirÆ mediante la sentencia respectiva para establecerÆ la legalidad o no del texto del acto administrativo acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 231

NORMA DEMANDADA: DECRETO 0383 de 2013 (6 de marzo), EXPEDIDO POR

EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CR(cid:201)DITO P(cid:218)BLICO, EL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI(cid:211)N P(cid:218)BLICA (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SALA DE CONJUECES

Consejero ponente: CONJUEZ - ILVAR NELSON JESUS AREVALO PERICO

BogotÆ, D.C., diecinueve (19) de julio de 2016 Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2015-00274-00(0530-15) 1

Actor: LUIS ORLANDO VEGA VEGA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA

Asunto: Suspensi(cid:243)n ProvisionalAuto.

Autoridad Nacional y Seccional Medio de Control de Nulidad/ Suspensi(cid:243)n Provisional En atenci(cid:243)n a lo dispuesto por los art(cid:237)culos 125 y 233 del C(cid:243)digo de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, es procedente resolver por este Despacho la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional formulada por el actor. ANTECEDENTES El ciudadano Luis Orlando Vega Vega obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el art(cid:237)culo 137 del CPACA, solicita declarar, como medida principal, la nulidad de un aparte del art(cid:237)culo 1” del Decreto 0383 del 06 de marzo de 2013, expedido por el Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico, el Ministerio de Justicia y del Derecho y por el Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica, por medio del cual se cre(cid:243) una bonificaci(cid:243)n judicial para los servidores pœblicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones. Dentro del mismo escrito de demanda, solicit(cid:243) el actor como medida cautelar y al

amparo de los art(cid:237)culos 230/1 del CPACA, la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos del aparte demandado del art(cid:237)culo 1” del antes citado Decreto 0230 de 2013, el cual dispone lo siguiente: “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotizaci(cid:243)n al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, precisando que vulnera lo dispuesto por los art(cid:237)culos 25 y 53 de la C. P. de 1991; el art(cid:237)culo 157 del C. Sustantivo del Trabajo; los art(cid:237)culos 3, 5, 50 y 60 de la ley 80 de 1993 y los art(cid:237)culos 200 y 200bis de la ley 30 de 2007. 2 Mediante providencia del 1” de abril del aæo en curso se corri(cid:243) traslado de la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional a las entidades demandadas. Igualmente, a la Agencia Nacional de Defensa Jur(cid:237)dica del Estado y a la Procuradur(cid:237)a Segunda Delegada ante el Consejo de Estado. Dentro del tØrmino de traslado previsto en el inciso segundo del art(cid:237)culo 233 del CPACA, se pronunciaron respecto de la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional, la Naci(cid:243)n-Rama Judicial– Direcci(cid:243)n Ejecutiva de Administraci(cid:243)n Judicial, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica; entidades que expresaron razones para que no prospere la solicitud de

suspensi(cid:243)n provisional. La Naci(cid:243)n - Rama Judicial – Direcci(cid:243)n Ejecutiva de Administraci(cid:243)n Judicial, mediante su apoderado Judicial, solicit(cid:243) no decretar la suspensi(cid:243)n provisional en comentario, basÆndose en argumentos constitucionales, legales y jurisprudenciales que respaldan la autonom(cid:237)a legislativa para fijar el rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza Pœblica, conforme a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la C.P. de 1991y la ley 4“ de 1992 En desarrollo de las normas antes citadas, seæala que se expidi(cid:243) el Decreto 57 del 7 de enero de 1993, de donde se deriv(cid:243) la existencia de dos reg(cid:237)menes salariales y prestacionales en la Rama Judicial, uno Ordinario o de los que no se acogieron a las nuevas disposiciones salariales del Decreto 57 uy optaron seguir con las disposiciones anteriores que los reg(cid:237)an, y un rØgimen especial o de quienes se acogieron a las nuevas disposiciones y los que se vincularon a partir del primero de enero de 1993. As(cid:237) mismo seæal(cid:243) la entidad precitada diferentes sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mediante las cuales claramente se ha respaldado la potestad del legislador para disponer que determinados conceptos o emolumentos derivados de la relaci(cid:243)n laboral legal y reglamentaria tengan

carÆcter salarial o no. Al respecto y a manera de ejemplo, cit(cid:243) apartes de la sentencia C279 del 24 de junio de 1996 proferida por la Corte Constitucional, y de la Sentencia del Consejo de Estado, de fecha 19 de junio de 2008, radicada con nœmero interno 0867-06, Actor Pablo CÆceres Corrales. 3 En este orden de ideas, concluy(cid:243) que el legislador se encuentra facultado por la propia constituci(cid:243)n para fijar los emolumentos salariales y prestacionales de los servidores pœblicos y para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideraci(cid:243)n al monto total del salario del servidor judicial, por lo que no podr(cid:237)a considerarse que la bonificaci(cid:243)n judicial en la forma que se estableci(cid:243) sea de alguna manera inconstitucional, ilegal o violatoria de pactos internacionales. AdemÆs, considera que debe aplicar la norma como aparece en el Decreto 0383 de 2013, pues su sentido es claro y lo considera acorde con la normatividad constitucional y legal. As(cid:237) mismo, manifest(cid:243) que, en el Acta del 6 de noviembre de 2012, mediante la cual se acord(cid:243) levantar el cese de actividades judiciales y la creaci(cid:243)n de la bonificaci(cid:243)n en los tØrminos cuya suspensi(cid:243)n ahora se pide, participaron en representaci(cid:243)n del Gobierno Nacional varios ministerios, y por otra parte, representantes de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de los funcionarios y empleados judiciales

y de la Fiscal(cid:237)a. Lo cual puede certificarlo o probarlo el Ministerio de Justicia y del Derecho. Por su parte el Ministerio de Justicia y del Derecho, a travØs de su Representante legal para este caso, el Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jur(cid:237)dico, coincide en su respuesta en buena forma, con lo expresado por la entidad antes citada. Adicionalmente expres(cid:243) que la solicitud presentada no cumple con los requisitos previstos en la ley 1437 de 2011, segœn la cual la vulneraci(cid:243)n debe surgir del anÆlisis del acto demandado y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas como vulneradas. As(cid:237) mismo indic(cid:243), que el Acta de acuerdo del 6 de noviembre de 2012, fue continuada mediante el Acta del 8 de enero de 2013, dando lugar a los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, para tratar de reducir las brechas horizontales y verticales salariales que se presentaron en los ingresos de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, causadas por modificaciones posteriores a la nivelaci(cid:243)n de 1993, especialmente por efectos del Decreto 610 de 1988 que cre(cid:243) una bonificaci(cid:243)n para los Magistrados de Tribunales y otros empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Pœblico Igualmente indic(cid:243), que el beneficio denominado bonificaci(cid:243)n judicial, previsto inicialmente para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar 4 del rØgimen optativo, se extiende en raz(cid:243)n al derecho a la igualdad, a los que

decidieron mantenerse en el denominado rØgimen ordinario. En consecuencia, concluy(cid:243) que el Gobierno Nacional ha dado estricto cumplimiento a lo dispuesto por los mandatos de la ley 4“ 1992, en cuanto a nivelaci(cid:243)n salarial se refiere, sin que pueda afirmarse que se ha excluido de los beneficios de aumentos salariales a ningœn servidor pœblico, ni se hayan afectado los principios de equidad e igualdad previstos en la normatividad, conforme qued(cid:243) consignado en las Actas 6 y 8 de 2012 y 2013 antes referidas. Por todo lo anterior, manifest(cid:243) que la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional debe ser negada. Finalmente, la Naci(cid:243)nDepartamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica mediante su apoderada judicial, coincide en lo fundamental con los argumentos de las entidades anteriores, especialmente con lo expresado por el Ministerio de Justicia y del Derecho en cuanto tiene que ver con la autonom(cid:237)a legislativa y gubernamental para establecer los salarios y prestaciones de los servidores pœblicos, pudiendo en consecuencia otorgarle a algunos emolumentos que se otorgan mensualmente, efectos salariales solo para la pensi(cid:243)n y el sistema de seguridad social en salud, como sucede por ejemplo con la norma cuya suspensi(cid:243)n provisional se solicita. Lo anterior con fundamento en lo establecido por el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la C.P. de 1991, as(cid:237) como el art(cid:237)culo 1” y el parÆgrafo del art(cid:237)culo 14 de la ley 4“ de 1992.

De otra parte y como aspecto adicional, se refiere a los criterios expuestos por la OIT en el documento “la negociación colectiva en la administración publica un camino a seguir”, presentado en la Conferencia internacional del trabajo 102ª reuni(cid:243)n de 2013. Al respecto transcribe algunos apartes en donde se destaca la importancia de los acuerdos con la participaci(cid:243)n de las organizaciones sindicales, en lugar de la unilateralidad, lo cual contribuye a crear ambientes de adaptaci(cid:243)n y comprensi(cid:243)n a las cambiantes situaciones econ(cid:243)micas, pol(cid:237)ticas y sociales a nivel mundial y al desarrollo de unas relaciones de trabajo mÆs arm(cid:243)nicas. En este orden de ideas manifiesta que el origen de la norma cuya suspensi(cid:243)n provisional se pide, obedeci(cid:243) a una concertaci(cid:243)n en la cual participaron los representantes de las organizaciones sindicales de la Rama judicial, como ya se ha referido. Suspender la norma en cuesti(cid:243)n o anularla implicar(cid:237)a suspender o 5 anular tambiØn los acuerdos del 6 de noviembre de 2012 y del 8 de enero de 2013, que constan en las actas respectivas. Por todo lo anterior concluy(cid:243) que la norma acusada en este caso, lejos de vulnerar los preceptos indicados por el accionante, por el contrario, se ajustan con rigor al bloque de constitucionalidad y legalidad, as(cid:237) como al acuerdo realizado con la participaci(cid:243)n de los representantes de las organizaciones de la Rama Judicial. En consecuencia, solicit(cid:243) negar la suspensi(cid:243)n provisional.

Consideraciones En primer lugar, es necesario afirmar que este Despacho tiene competencia para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensi(cid:243)n provisional del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto por los art(cid:237)culos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de œnica instancia. Ahora bien, de conformidad con el art(cid:237)culo 229 del C(cid:243)digo de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante Østa jurisdicci(cid:243)n, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petici(cid:243)n de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento. Por su parte, el art(cid:237)culo 230 del mismo c(cid:243)digo antes citado, dispone que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensi(cid:243)n y deberÆn tener relaci(cid:243)n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. El numeral tercero de la precitada norma prevØ la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de un acto administrativo. De conformidad con el artículo 231 del CPACA, “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi(cid:243)n provisional de sus efectos procederÆ por violaci(cid:243)n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se

realice en escrito separado, cuando tal violaci(cid:243)n surja del anÆlisis del acto demandado y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud…” 6 En este caso el actor, en acÆpite especial del mismo escrito de la demanda de nulidad, solicit(cid:243) suspender provisionalmente los efectos del art(cid:237)culo 1” del Decreto 0383 del 06 de marzo de 2013, en cuanto dispuso: “y constituirá únicamente factor salarial para la base de la cotizaci(cid:243)n al sistema general de pensiones y al sistema de seguridad social en salud.” Se observa que el peticionario de la suspensi(cid:243)n provisional, en el escrito de demanda, de conformidad con lo establecido por el inciso primero del art(cid:237)culo 231 del CPACA antes citado, procedi(cid:243) a un estudio de la norma acusada confrontÆndola especialmente con el art(cid:237)culo 127 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y con los art(cid:237)culos 25 y 53 de la C.P. de 1991, y as(cid:237) mismo se apoy(cid:243) en la sentencia C521 de 1995 proferida por la Corte Constitucional y desarroll(cid:243) un anÆlisis de las diferentes implicaciones del salario, inclusive desde el punto de vista de la OIT, tratando de establecer la violaci(cid:243)n de las normas superiores por parte del texto acusado. No obstante, la argumentaci(cid:243)n anterior, el Despacho considera que no tiene el alcance de haber demostrado de manera consistente e indudable la violaci(cid:243)n de

las normas superiores, tal como lo exige la norma de manera por demÆs clara. De otra parte, se deben considerar desde luego como legalmente corresponde, los razonamientos de oposici(cid:243)n a la medida cautelar reseæados antes en esta providencia, los cuales fundamentan razonablemente el criterio de que en este momento procesal no se puede concluir que exista violaci(cid:243)n de las normas invocadas como para que se pudiera acceder a la suspensi(cid:243)n provisional solicitada, sin que esto en manera alguna pueda tomarse como prejuzgamiento, tal como lo dispone el art(cid:237)culo 229 del CPACA. La falta de cumplimiento de las exigencias legales antes referidas y los argumentos de oposici(cid:243)n, refuerzan la convicci(cid:243)n en el sentido que la medida cautelar debe negarse, tal como se dispondrÆ mÆs adelante. En consecuencia deberÆ continuar el trÆmite del medio de control de nulidad que se definirÆ mediante la sentencia respectiva para establecerÆ la legalidad o no del texto del acto administrativo acusado. En mØrito de lo expuesto, se 7 Resuelve -DeniØgase la medida cautelar de suspensi(cid:243)n provisional del aparte del art(cid:237)culo primero del Decreto 0383 del 6 de marzo de 2013, que dispone lo siguiente: “y constituirÆ œnicamente factor salarial para la base de cotizaci(cid:243)n al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, solicitada por el Actor. Se reconocen como apoderados, a los Doctores Jesœs Gerardo Daza TimanÆ y

Fernando ArØvalo Carrascal, as(cid:237) como a la doctora Maia Valeria Borja Guerrero, en representaci(cid:243)n de la Naci(cid:243)nRama Judicial –Direcci(cid:243)n Ejecutiva de Administraci(cid:243)n Judicial, Ministerio de Justicia y del Derecho, y de la Naci(cid:243)nDepartamento Administrativo de la Funci(cid:243)n Pœblica, respectivamente, en los tØrminos y para los efectos de los poderes y autorizaciones conferidas, como consta en el cuaderno relativo a esta solicitud de suspensi(cid:243)n provisional. Notif(cid:237)quese y Cœmplase

ILVAR NELSON JESUS AREVALO PERICO

CONJUEZ

Relatoria JORM 8