CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00294-00(0595-15)-2017

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedente. No es posible determinar la violación de la norma con la simple confrontación del acto demandado En el caso concreto, la solicitud se contrajo los siguientes argumentos: i) al limitar la inscripción a un solo cargo se vulneraron derechos fundamentales y con ello se desbordó la potestad asignada por la Ley 909 de 2004; ii) vulneración del artículo 130 de la Constitución Política dado que la CNSC no tiene facultades para administrar y vigilar el régimen de carrera administrativa en las Contralorías por ser de carácter especial; (iii) se modificaron los perfiles de algunos cargos de las Contraloría General de Antioquia definidos por el Concejo municipal de Medellín, que es el competente para hacerlo. (…) No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado porque no es posible determinar en este momento procesal que exista un quebrantamiento de las normas invocadas por los demandantes frente al acuerdo acusado, pues de su confrontación con normas superiores y las pruebas que obran en el expediente, no se observa la manera en que se materializa la supuesta violación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 435 DE 2013 COMISION NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL (No Suspendida) / CONVOCATORIA 258 DE 2013 COMISION

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00294-00(0595-15)

Actor: SERGIO ANTONIO HERNANDEZ BOTERO Y OTROS

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora en la demanda (ff. 14-17). ANTECEDENTES Los señores Sergio Antonio Hernández Botero, Orlando Andrés Gallo Riaño, Juan Camilo Gómez Berrio, Mauricio Orozco Velásquez, Javier de Jesús Correa Buitrago, Elkin Darío Vásquez Valencia, Carlos Andrés Gómez Vergara, Bayron Luciano Muñoz Ruiz, Gloria Eugenia Escudero Montoya, Francisco Alexander Murcia Barragán, John Fredy Moncada Estrada, Mario Hernán Arboleda Puerta, Lina María Tamayo Saldarriaga, Carlos Andrés rueda Marín, Diego Luis Torres Restrepo, Mary Luz Quintero Piedrahita, a través de apoderado, solicitaron el decreto de medida cautelar negativa consistente en la suspensión provisional del Acuerdo 435 del 2 de octubre de 2013, por el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa en la Contraloría General de Antioquia - Convocatoria 258 de 2013,

proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil1 (ff. 14 y ss. C2). Como fundamento de su solicitud, expusieron las siguientes razones:

1. Al restringir la participación e inscripción de los aspirantes a un solo cargo en el concurso de méritos de la Contraloría General de Antioquia, limitó los derechos a la igualdad, al libre acceso a la función pública, a la libertad de escoger profesión u oficio y desconoció el principio del mérito, con lo cual desbordó la potestad reglamentaria a ella asignada por la Ley 909 de 2004.

Explicaron que en este sentido, en un asunto similar al presente, el Consejo de Estado, en auto del 30 de abril de 2014, dentro del expediente 11001-0325-000-2013-01524-00 (3914-13), magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del concurso de funcionarios de la Rama Judicial, decretó la suspensión de la convocatoria, en aras de proteger provisionalmente el objeto del proceso, pues el acceso a la función pública comprende la facultad de participar en los concursos y de elegir dentro de varias opciones la que más se acomoda a sus preferencias. Además aclararon que si bien la providencia en cita fue posteriormente revocada por considerar que no se restringía el derecho invocado, lo cierto es que ello no sucede en este caso pues analizado el acto de convocatoria 1 En adelante CNSC. de manera individual y su contexto, es claro que sí limita el derecho de participación.

2. Estimaron que la competencia temporal de la CNSC para administrar y

vigilar los sistemas de especiales de carrera ya no se encuentra vigente,

situación que implica que la disposición acusada vulnera el artículo 130 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 268-10 y 272 ibidem.

3. Además se cambiaron los perfiles de algunos cargos de las Contraloría General de Antioquia definidos por el Acuerdo 66 de 2012 del Concejo municipal de Medellín, corporación en la cual radica la competencia exclusiva para hacerlo.

Por auto del 20 de mayo de 2016 se corrió traslado de la solicitud de medida provisional a la parte demandada (ff. 20 - 21 C.1). Mediante escrito presentado dentro del término concedido2 la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la solicitud de medida cautelar por considerarla improcedente. En lo relacionado con el primer cargo, sostuvo que no es cierto que se vulnera el artículo 40 de la Constitución Política pues cuando se abre un proceso de selección de méritos se permite escoger un empleo, en igualdad de condiciones y con las mismas garantías que los demás aspirantes, por tanto tienen la posibilidad de elegir el cargo que más se acomode su perfil. Expresó que permitir la inscripción a más de un empleo genera altos costos en la organización del concurso que afectan de manera importante el patrimonio público y transgrede el principio de eficiencia en los procesos de selección, toda vez que sería necesario prorrogar el tiempo del proceso de selección, dado que, para optimizar los recursos, todas las pruebas escritas se practican el mismo día, aunque el aspirante a más de una plaza solamente podría presentarse a uno, de ese modo se dejaría de utilizar material ya elaborado y despliegue logístico.

Sobre el segundo cargo propuesto, señaló que si bien la Constitución Política 2 Folios 56 y 59 del cuaderno de suspensión provisional. definió que las contralorías gozan de un régimen de carrera especial (art. 268-10), también es cierto que el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 reguló su aplicación mientras se expedían las normas específicas que regularían dicho aspecto, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 2006. Indicó que lo anterior guarda concordancia con las consideraciones vertidas por esa misma corporación en la sentencia C-0175 de 2006, aunque debe existir un órgano encargado de la administración y vigilancia de las carreras especiales, ello no obsta para que el legislador pueda asignarle tal función a la CNSC de manera transitoria y excepcional. Agregó que la providencia del Consejo de Estado que se invoca como sustento de la solicitud fue revocada por considerar que no se incurre en la alegada violación de derechos fundamentales. En relación con la transgresión del Acuerdo 066 de 2012 del Concejo de Medellín, al modificar algunos perfiles del Manual de Funciones con la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC consideró que requiere un estudio exhaustivo y de fondo del asunto, en razón a que se debe tener en cuenta que esta última es una elaboración de la propia entidad y la CNSC solamente es un puente entre el reporte que hagan las entidades nominadoras y los aspirantes. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2293 y 2304 del CPACA, el despacho procede a

determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos del Acuerdo 435 del 2 de octubre de 2013, por el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa en la Contraloría General de Antioquia - Convocatoria 258 de 2013, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […] 4 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […] Se niega la solicitud de suspensión provisional El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto

demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. Con base en lo anterior, en el caso concreto, la solicitud se contrajo los siguientes argumentos: i) al limitar la inscripción a un solo cargo se vulneraron derechos fundamentales y con ello se desbordó la potestad asignada por la Ley 909 de 2004; ii) vulneración del artículo 130 de la Constitución Política dado que la CNSC no tiene facultades para administrar y vigilar el régimen de carrera administrativa en las Contralorías por ser de carácter especial; (iii) se modificaron los perfiles de algunos cargos de las Contraloría General de Antioquia definidos por el Concejo municipal de Medellín, que es el competente para hacerlo. Sobre el quebrantamiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre acceso a la función pública y a la libertad de escoger profesión u oficio, debe decirse que en materia de concursos, la limitación de la inscripción en un solo cargo por razones de logística, organización y eficiencia, que disponga la entidad

responsable de su administración y reglamentación, no ha sido concebida como una restricción irracional y desmedida, contrario a ello, se ha entendido como una medida que responde a criterios de proporcionalidad y racionalización de los recursos con los que cuenta la administración para desarrollar los procesos de selección de personal con fundamento en el mérito. En efecto, en auto del 19 de agosto de 20145, al decidir el recurso ordinario de súplica interpuesto contra la providencia que suspendió provisionalmente los efectos de la expresión «solo se permitirá la inscripción de un (1) cargo», contenida en el artículo 2 del Acuerdo PSAA-9939 de 25 de junio de 2013, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura6, consideró que dicha expresión no quebranta los derechos fundamentales que en esta oportunidad se citan, porque permite la inscripción en empleos de todas las denominaciones, solo que por razones administrativas y técnicas debe inscribirse en un cargo. En relación con la denunciada vulneración del artículo 130 de la Constitución Política dado que la CNSC no tiene facultades para administrar y vigilar el régimen de carrera administrativa en las Contralorías por ser de carácter especial, es preciso señalar que el artículo 130 de la Constitución Política prevé que la mencionada entidad es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepto de las que tengan carácter especial y que el artículo 268-10 concibe que la Contraloría General de la República tiene una carrera especial cuyo régimen estará definido por la ley. Por su parte la Ley 909 de 2004, en el artículo 3, parágrafo 2, admite que le sean

aplicables las previsiones en ella contenidas al personal de las Contralorías Territoriales, las cuales atribuyen a la CNSC la labor de vigilancia y control del sistema de carrera, mientras se expiden las normas de carrera especiales, de manera que, en principio, no es admisible el argumento expuesto en la solicitud de suspensión provisional. De otra parte, en lo relativo a la modificación de los perfiles el despacho advierte que se hace necesaria la valoración de pruebas que no fueron aportadas con el escrito de suspensión provisional, pues prima face lo que se advierte es que los artículos 19 y 24 del acto demandado señalan que la verificación de cumplimiento de los requisitos mínimos para los empleos vacantes, se realizará conforme a la 5 Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón. 6 Expediente Nº 110010325000201301524 00, MP Dr. Gustavo Gómez Aranguren. OPEC, la cual a su vez es reportada por la respectiva entidad, sin hacer referencia a alguno de ellos en particular.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado porque no es posible determinar en este momento procesal que exista un quebrantamiento de las normas invocadas por los demandantes frente al acuerdo acusado, pues de su confrontación con normas superiores y las pruebas que obran en el expediente, no se observa la manera en que se materializa la supuesta violación.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Deniéguese la solicitud de suspensión provisional de los efectos Acuerdo 435 del 2 de octubre de 2013, por el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera

administrativa en la Contraloría General de Antioquia - Convocatoria 258 de 2013, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Segundo: Reconózcase personería a la abogada María Fernanda Nieto, identificada con cédula de ciudadanía n.º 1.098.630.005 y tarjeta profesional n.º 198.404 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para los efectos del poder a ella conferido (f. 27, Cuaderno de medida cautelar).

Notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

Relatoría: JORM/Lmr.