CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00298-00(0603-15)-2018

REFORMA DE LA DEMANDA CON INCLUSIÓN DE NUEVO ACTO ADMINISTRATIVO – No pronunciamiento por el juez con anterioridad al auto que resuelve la medida cautelar sobre los actos inicialmente demandados / DEMANDA DE ACTO CONTENTIVO DE LA LISTA DE ELEGIBLES DE CONCURSO DE MÉRITOS – Modifica la competencia por tener cuantía / REPOSICIÓN DE AUTO QUE RESUELVE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procedencia En la reforma de la demanda radicada el día 12 de agosto de 2016, se incluyó como acto demandado la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015, de la cual también se solicitó la suspensión provisional. Se deduce además que en efecto, tal como lo señaló el demandante, en el auto del 30 de septiembre de 2016 que decidió la medida cautelar, nada se dijo en relación con la pedida sobre la resolución mencionada, pese a que la reforma de la demanda se radicó con anterioridad a dicha providencia.(…) . No obstante, la Sala Unitaria advierte que ni en la providencia impugnada ni en la que aquí se expide era posible realizar el examen preliminar de legalidad del acto aludido por cuanto:i) Aún no se ha emitido pronunciamiento en relación con la reforma de la demanda presentada.ii) La inclusión de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 como acto enjuiciado tiene repercusiones en la competencia del Consejo de Estado para conocer del proceso, en razón a que fue el que determinó la lista de elegibles dentro del concurso público de méritos adelantado. En efecto, sobre este punto debe

decirse que si bien en virtud del ordinal 2.º del artículo 149 del CPACA esta Corporación es competente para conocer en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, dicha normativa en el caso de los concursos de méritos cuando se demanda la lista de elegibles no resulta aplicable por cuanto nos encontramos ante una demanda que sí tiene cuantía, la cual equivale a cero (0).Bajo tales parámetros, la Sala Unitaria considera que antes del pronunciamiento acerca de la suspensión provisional de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 y los demás actos administrativos demandados, es menester agotar el trámite pertinente en relación con la reforma de la demanda, a efectos determinar su procedencia y la competencia para conocer del presente asunto.(..:) y si la Corporación es competente para decir el presente caso, se emitirá el pronunciamiento respectivo sobre la suspensión provisional de los actos demandados, incluida la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015, si a ello hubiere lugar.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE

2011ARTÍCULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00298-00(0603-15)

Actor: ROBYN DALADIER RIVEROS ALTAMAR Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a decidir sobre el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de septiembre de 2016 mediante el cual se negó la suspensión provisional de los actos administrativos expedidos durante el trámite del concurso de méritos adelantado en virtud de la Convocatoria 287 de 2013.

1. Antecedentes 1.1. La demanda. 1.1.1. Pretensiones1 1 Folios 95 y 96.

El señor Robyn Daladier Rivero Altamar por intermedio de apoderado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos durante el concurso de méritos adelantado en virtud de la Convocatoria 287 de 2013: i) Oficio del 19 de diciembre de 2014 que resolvió la reclamación sobre los resultados de la calificación por estudios y experiencia para el empleo de «profesional especializado. Código 222, grado 07», ii) acto administrativo contentivo de la publicación de los resultados definitivos de antecedentes del 24 de diciembre de 2014 referente al cargo enunciado, iii) oferta pública de empleos del 28 de octubre de 2013 que determinó los requisitos de estudio y experiencia para ocupar el empleo 204985 denominado «profesional especializado. Código 222, grado 07», iv) inaplicar por ilegal el Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013 por medio del cual «se convoca a concurso abierto

de méritos para proveer definitivamente lo empleos vacantes de carrera administrativa de la Contraloría Distrital de Bogotá – Convocatoria 287 de 2013» en lo concerniente al empleo citado. A título de restablecimiento del derecho el demandante solicitó que se ordene a la entidad demandada: i) incluir el perfil de «administrador público» para ocupar el empleo atrás referenciado, ii) revalorar y calificar su hoja de vida conforme el Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013, iii) corregir el acto del 24 de diciembre de 2014 contentivo de la calificación por antecedentes y, iv) publicar la reclasificación de la hoja de vida en los términos de acuerdo aludido y el artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006. 1.2. La suspensión provisional2 2 Folios 1 a 33 del cuaderno 2. En escrito aparte de la demanda que se tramita en el presente cuaderno, el demandante pidió la suspensión provisional del proceso de selección adelantado a través de la Convocatoria 287 de 2013 en lo que se refiere al empleo ofertado con el número 204985 denominado «profesional especializado. Código 222, grado 07». Sustentó la medida con los siguientes razonamientos: El señor Riveros Altamar manifestó que con los actos administrativo expedidos dentro del proceso de selección y que se citaron en el acápite de pretensiones de esta demanda, se quebrantó el artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006, la Circular 1000-08-2006 del 5 de junio de 2006 expedida por el

Departamento Administrativo de la Función Pública y el artículo 24 del Decreto 785 de 2005. Adujo que ello fue así porque la CNSC no incluyó el perfil o profesión de administrador público como requisito para ocupar el empleo de profesional especializado, código 222, grado 07 de la Contraloría Distrital de Bogotá ofertado con el número 204985. Tal actuación afectó su calificación de antecedentes dentro del concurso público de méritos y es violatoria de la ley referida, en tanto que de forma discrecional la entidad fijó los presupuestos para el empleo sin atender lo establecidos en el precepto normativo superior. 1.3. Del auto recurrido. Este Despacho mediante auto del 30 de septiembre de 20163 negó la suspensión provisional pedida por la parte demandante. 3 Folios 55 a 60 del cuaderno 2. En aquella oportunidad se indicó que en efecto, el artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006 determinó que para el ejercicio de empleos de carácter administrativo dentro del Estado a nivel territorial se debía incluir dentro de los manuales de funciones la profesión de administrador público. Igualmente se advirtió que en el Acuerdo 454 de 2013 que reglamentó la Convocatoria 287 de 2013 para el empleo de profesional especializado, código 222, grado 07 de la Contraloría Distrital de Bogotá, únicamente se exigió la profesión de abogado como requisito para ocuparlo. No obstante, se verificó que la CNSC al resolver la reclamación que en este sentido hizo el actor, sí valoró en sus antecedentes la profesión que ostentaba de administrador público. Por esta razón se concluyó que de la

confrontación de los actos acusados y las normas invocadas no puede afirmarse que existió una vulneración de estas por parte de los primeros. 1.2. Recurso de reposición El señor Robyn Daladier Riveros Altamar inconforme con la decisión, interpuso recurso de reposición en contra del auto referido en el acápite anterior4. El sustento del recurso se basó en dos puntos a saber: i) Manifestó que la medida cautelar pedida se refería a la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 20155, tal como se consignó en la reforma a la demanda presentada el día 12 de agosto de 20166 y no recaía sobre la 4 Folios 65 a 72 ibidem. 5 «Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222 Grado 07 de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., ofertado a través de la Convocatoria N.° 287 de 2013, bajo el n.° 204985» (Mayúsculas y negrilla del texto original). Folios 129 a 132. 6 El demandante radicó escrito de reforma de la demanda el día 12 de agosto de 2016 (Folios 133 a 168 del cuaderno principal). En esta solicitó la nulidad y la suspensión provisional de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015. Sobre la solicitud hasta la fecha no se ha emitido pronunciamiento por parte del Despacho respecto de su admisión. Convocatoria 287 de 2013 y los actos administrativos expedidos el 4 de octubre de 2013, el 29 de diciembre de 2014 y el 24 de diciembre de 2014

analizados en la providencia recurrida. Explicó que de estos solo se pidió su nulidad. Dicho esto, expresó que existe incongruencia entre lo pedido y lo decidido en el auto objeto de impugnación. ii) Luego de lo expuesto, esbozó los argumentos por los cuales considera que debe decretarse la suspensión provisional de la resolución a la que hizo alusión, así: En primer lugar, advirtió que al establecerse en el proceso de selección que la profesión de administrador público es un título adicional a tener en cuenta para ocupar el empleo ofertado, se desconoció el requisito fijado en el artículo 9.° de la Ley 1006 de 2006, con lo cual se modificaron los criterios de valoración y calificación de los componentes de estudio y experiencia. Adujo que con ello se le impidió acceder al empleo de profesional especializado, código 222, grado 07 de la Contraloría Distrital de Bogotá y por ende se quebrantó el principio del mérito, base de la convocatoria. En segundo lugar, manifestó que la lista de elegibles proferida en virtud del Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 tiene vigencia de dos años, por lo que el decreto de la medida cautelar evita un perjuicio irremediable que no se conjuraría si se espera hasta la sentencia. Por último refutó los argumentos aducidos por la CNSC para defender los actos administrativos acusados y señaló que esta, dentro del concurso de méritos: a) no aceptó el título de administrador público como requisito para acceder al empleo profesional especializado, código 222, grado 07 de la

Contraloría Distrital de Bogotá, b) exigió que la experiencia tuviera relación con las funciones de este cargo, en contravía de la definición de experiencia consagrada en el artículo 11 de la Ley 785 de 2005 y, c) con la actuación anterior se desconoció su experiencia profesional. Consideraciones 1.3 Asunto preliminar. Procedencia del recurso de reposición contra el auto que niega la suspensión provisional. El artículo 236 del CPACA estableció los recursos que proceden en contra de los autos que resuelven una media cautelar de la siguiente manera: Artículo 236.Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno (Negrilla del Despacho). Según se aprecia, la normativa solo reguló la procedencia de los recursos de apelación y súplica contra al auto que decreta la medida precautoria, empero no se refirió acerca de los que pueden interponerse contra el que la niega. En virtud de lo anterior, corresponde acudir al artículo 242 ibidem alusivo al recurso de reposición, en tanto que este es aplicable en los casos en que no es posible incoar los recursos enunciados. Sobre el particular la norma preceptúa: Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de

apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (Negrilla fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, el recurso de reposición es el procedente contra el auto que niega la medida cautelar en razón a que se cumplen los presupuestos de la norma citada, a saber: i) contra este no es posible presentar los recursos de apelación y de súplica y, ii) no existe norma que prohíba su interposición. Bajo tales parámetros, debe concluirse que el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra del auto del 30 de septiembre de 2016 que negó la suspensión provisional es procedente y en esa medida corresponde al Despacho decidir lo pertinente. 1.3. Problema jurídico La Sala Unitaria deberá determinar si en el auto recurrido correspondía examinar la procedencia de la suspensión provisional de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 20157 incluida como acto demandado en la reforma a la demanda presentada el 12 de agosto de 2016. 1.4. Análisis del caso. Recuento del trámite procesal. Para dilucidar la cuestión referida, la Sala Unitaria efectuará un análisis sobre el trámite procesal adelantado en el sub examine a efectos de determinar si la reforma de la demanda se radicó con anterioridad a que se decidiera la medida cautelar. 7 «Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222 Grado 07 de

la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., ofertado a través de la Convocatoria N.° 287 de 2013, bajo el n.° 204985» (Mayúsculas y negrilla del texto original). Folios 129 a 132. La resolución fue incluida como acto demandado en el escrito de reforma de la demanda presentado el día 12 de agosto de 2016 visible en los folios 133 a 168 del cuaderno principal. Revisado el expediente, se pudo constatar el trámite llevado a cabo en el sub judice así: - La demanda fue presenta el día 20 de febrero de 20158. En ella no se incluyó como acto demandado la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 20159 «Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222 Grado 07 de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C., ofertado a través de la Convocatoria N.° 287 de 2013, bajo el n.° 204985». - En escrito aparte se solicitó la suspensión provisional10 « del proceso de la Convocatoria N.° 287 de 2013 para proveer el empleo N.° 204985, denominado profesional especializado Código 222 Grado 07, hasta tanto se resuelva de fondo la presente demanda11». - La demanda fue admitida el día 26 de mayo de 2016 y se efectuó la notificación y el traslado de que tratan los artículos 172 y 173 del CAPCA el 1.° de julio de igual año12. El traslado de la medida cautelar pedida se hizo

conforme con el artículo 233 ibidem mediante auto del 26 de mayo de 201613. - La entidad enjuiciada se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional el día 11 de julio de 201614. - El demandante radicó escrito de reforma de la demanda el día 12 de agosto de 201615, en el que modificó las pretensiones e incluyó como acto 8 Folios 28 a 60 el cuaderno principal. 9 Texto acorde con el original en cuanto a la ortografía. 10 El escrito de la suspensión provisional se encuentra en los folios 1 a 33 del cuaderno 2. 11 Ortografía copiada textualmente del original. 12 Folios 68 a 77 el cuaderno principal. 13 Folios 34 y 35 del cuaderno 2. 14 Folios 49 a 53 ibidem. 15 Folios 133 a 168 ibidem. demandado la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 y solicitó expresamente como medida cautelar16 «SUSPENDER EL USO Y LA VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES conformada mediante Resolución N.° 3916 del 10 de septiembre de 2015, para proveer el empleo N.° 204985, denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 222 Grado 07, hasta tanto se resuelva de fondo la presente demanda17». En el nuevo escrito no se pidió la suspensión provisional del proceso de la Convocatoria 287 de 2013, como sí se hizo en la demanda inicial. - La solicitud de la medida cautelar pedida originariamente con la demanda inicial se resolvió mediante auto del 30 de septiembre de 201618. En dicha providencia no se efectuó análisis alguno respecto de la medida cautelar

reclamada en la reforma de la demanda sobre la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015. - El demandante presentó recurso de reposición contra el auto enunciado el día 12 de octubre de 2016. Pidió revocar la providencia y efectuar un pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada19. - Hasta la fecha no se ha emitido pronunciamiento referente a la reforma de la demanda instaurada. De conformidad con el recuento del trámite procesal efectuado, la Sala Unitaria puede concluir que en la reforma de la demanda radicada el día 12 de agosto de 2016, se incluyó como acto demandado la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015, de la cual también se solicitó la suspensión provisional. 16 Folio 157 ibidem. Ortografía y mayúsculas conservadas del texto original. 17 Mayúsculas y ortografía del original. 18 Folios 55 a 60 ibidem. 19 Folios 65 a 72 ibidem. Se deduce además que en efecto, tal como lo señaló el demandante, en el auto del 30 de septiembre de 2016 que decidió la medida cautelar, nada se dijo en relación con la pedida sobre la resolución mencionada, pese a que la reforma de la demanda se radicó con anterioridad a dicha providencia. En esa medida, se advierte que es cierto lo aseverado por el recurrente acerca del no pronunciamiento por parte de esta Corporación respecto de la suspensión provisional de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 en el auto recurrido. No obstante, la Sala Unitaria advierte que ni en la providencia impugnada ni

en la que aquí se expide era posible realizar el examen preliminar de legalidad del acto aludido por cuanto: i) Aún no se ha emitido pronunciamiento en relación con la reforma de la demanda presentada. ii) La inclusión de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 como acto enjuiciado tiene repercusiones en la competencia del Consejo de Estado para conocer del proceso, en razón a que fue el que determinó la lista de elegibles dentro del concurso público de méritos adelantado. En efecto, sobre este punto debe decirse que si bien en virtud del ordinal 2.º del artículo 149 del CPACA esta Corporación es competente para conocer en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, dicha normativa en el caso de los concursos de méritos cuando se demanda la lista de elegibles no resulta aplicable por cuanto nos encontramos ante una demanda que sí tiene cuantía, la cual equivale a cero (0). Ello es así, porque en el caso de que se declare nulo el acto administrativo que estableció la posición de los candidatos para ocupar un cargo sometido a concurso de carrera administrativa, se encuentra inmerso el restablecimiento del derecho consistente en que el demandante pueda acceder al cargo deprecado con el pago de los salarios y prestaciones sociales derivados del vínculo laboral. Bajo tales parámetros, la Sala Unitaria considera que antes del pronunciamiento acerca de la suspensión provisional de la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015 y los demás actos administrativos

demandados, es menester agotar el trámite pertinente en relación con la reforma de la demanda, a efectos determinar su procedencia y la competencia para conocer del presente asunto. Así las cosas, la Sala Unitaria decidirá reponer el auto del 30 de septiembre de 2016 proferido por este Despacho a través del cual se decidió la medida cautelar pedida en la demanda inicial y en su lugar, se dejará sin efectos dicha providencia. Una vez determinada la viabilidad de la reforma a la demanda y si la Corporación es competente para decir el presente caso, se emitirá el pronunciamiento respectivo sobre la suspensión provisional de los actos demandados, incluida la Resolución 3916 del 10 de septiembre de 2015, si a ello hubiere lugar. En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria

Resuelve

1. Reponer el auto del 30 de septiembre de 2016 que negó la suspensión provisional de los actos administrativos del 28 de octubre de 2013 y del 19 y 24 de diciembre de 2014 emitidos dentro del trámite del concurso de méritos

realizado para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la Contraloría Distrital de Bogotá en virtud de la Convocatoria 287 de 2013 y del Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013. En su lugar se dispone: Dejar sin efectos la providencia mencionada, conforme los argumentos expuestos de la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Consejero de Estado

YSB/GRAR