CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00304-00(0623-15)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIONArtículo 20 de la Ley 797 de 2003 / PENSION GRACIA - Marco normativo / PENSION GRACIA - Debe ser reliquidada con base en lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional y no con lo devengado en el último año de servicios / LEY 797 DE 2003 ARTICULO 20Revisión de sentencias proferidas por fuera de los límites establecidos en la norma causando un detrimento patrimonial al estado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Fundado El fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó que a la docente demandada le fuera reliquidada su pensión gracia con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, siendo ello contrario a lo que la ley y la jurisprudencia establece, pues se tiene que una vez el docente cumple con los requisitos de ley, tiene derecho a reclamar su pensión gracia de jubilación, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, con lo cual su situación pensional se consolida y a partir de ella goza de los reajustes que establece la ley. Como la pensión gracia no puede ser reliquidada con base en los factores devengados en el último año previo al retiro del servicio sino con base en lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 12 de septiembre de 2013, está incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la

cual, se deberá declarar fundada la acción de revisión y en consecuencia, infirmar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 12 de septiembre de 2013 y emitir la sentencia de reemplazo de que trata el siguiente acápite. Encuentra la Sala que de acuerdo a los anteriores argumentos se configuró la causal de revisión prevista en el artículo 20 literal b) de la Ley 797 de 2003, lo que conlleva a declarar fundada la acción de revisión y como consecuencia de ello, infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 12 de septiembre de 2013 y en su reemplazo, se confirmará la sentencia proferida por el juzgado segundo administrativo del circuito de Medellín, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la demandada en contra de la Caja Nacional de Previsión Social.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTICULO 20 / LEY 4 DE 1966 / LEY 114 DE 1913

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00304-00(0623-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: CECILIA DEL SOCORRO PATIÑO SALAZAR Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. ASUNTO: LA PENSIÓN GRACIA SE LIQUIDA CON LOS FACTORES DEVENGADOS EN EL AÑO ANTERIOR A LA

CONSOLIDACIÓN DEL ESTATUS PENSIONAL. DECISIÓN: SE DECLARA

FUNDADA LA ACCIÓN DE REVISIÓN.

I. ASUNTO.

1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 12 de septiembre de 20132 que modificó el fallo de fecha 20 de septiembre de 20123 ordenando reliquidar la pensión gracia de la Cecilia Patiño Salazar sobre el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio (1 de mayo de 2002 al 1 de mayo de 2003) con exclusión de la prima de vida cara por tratarse de una prestación extralegal De la acción de revisión4.

1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causal de revisión la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y

además: 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 29 de marzo de 2019. 2 Folios 137 al 146 del cuaderno principal. 3 Ver folios 129 al 136 cuaderno principal. 4 Folios 185 al 196 del cuaderno principal. a) (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» Negrillas fuera de texto.

2. Como sustento de la causal invocada señaló que lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 es contrario al ordenamiento legal, pues para la liquidación de la pensión gracia se debe tener en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y no los correspondientes al último año de servicio como fue dispuesto por la citada corporación.

3. Aduce que el juzgado segundo administrativo de Medellín en fallo del 20 de septiembre de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos correctos, como quiera que ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la docente Cecilia Patiño Salazar con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el año anterior a adquirir el estatus de pensionada, indicando que tal periodo es el comprendido del 5 de julio de 2001 al 5 de julio de 2002, decisión que fue modificada incorrectamente por el tribunal del instancia.

Contestación de la acción extraordinaria de revisión.

4. La señora Cecilia Patiño Salazar fue notificada personalmente de la demanda formulada en ejercicio de la acción de revisión instaurada por la UGPP5 sin que

presentara escrito de contestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia.

5. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es 5 Ver acta de notificación que obra a folio 247 del cuaderno principal. competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem6.

6. De igual manera, atendiendo el criterio de especialización, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda, en la Subsección a la que corresponda el reparto del proceso, es competente para conocer de la acción de revisión al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 20037.

Problema jurídico.

7. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se encuentra inmersa en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de manera que, la Sala deberá establecer, si es procedente reliquidar la pensión gracia con el 75% del promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio o si por el contrario, se debe tener en cuenta los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional.

Para efectos de resolver el problema jurídico se analizará: i) el marco legal de la

liquidación de la pensión gracia y posteriormente, el caso concreto. 6 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 7 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección».

De la liquidación de la pensión gracia

8. La pensión mensual vitalicia denominada «pensión gracia», es una prestación inicialmente otorgada en virtud de la Ley 114 del 4 de diciembre 19138 a aquellos docentes que dispusieron su capacidad, esfuerzo y conocimientos al servicio de los educandos en el área primaria por un lapso no menor de 20 años al cumplir los 50 años de edad, sin que en este caso se requiriera para el reconocimiento respectivo haber cotizado durante todo el tiempo al fondo de pensiones de

CAJANAL. Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 del 22 de noviembre de 19289 a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, a los inspectores de instrucción pública y con la Ley 37 del 21 de noviembre de 193310, a quienes hubieren completado el tiempo de servicio en establecimientos de enseñanza secundaria.

9. La Ley 114 de 1913 en su artículo 2º11 estableció que la cuantía de la pensión gracia sería la mitad del sueldo devengado por el docente en los dos últimos años, y que en caso de que éste hubiese variado, se tomaría el promedio de los diversos sueldos.

10. Por su parte, la Ley 4ª del 23 de abril de 196612, estableció en el artículo 4° que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios obtenidos durante el último año de servicios, sin discriminar alguna de las pensiones otorgadas a los servidores oficiales.

11. Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 , que en su artículo 5º señaló: «A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de 8 Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela.

9 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927. 10Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados. 11 Artículo 2º.- La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos. 12 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” (Resalta la Sala)

12. Ahora, con la expedición de la Ley 33 del 29 de enero de 198513 (art. 1 y 3), se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se dispuso que el monto del 75% de la asignación se calcularía sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

13. Sin embargo, esta normatividad -la Ley 33 de 1985exceptuó de su aplicación expresamente en su artículo 1º, a aquellos empleados que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Reza así el inciso primero ibídem: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la

Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones».

14. La norma es suficientemente clara al establecer que las pensiones de régimen especial como la pensión gracia, no podrían ser liquidadas al abrigo del ordenamiento invocado, pues el mismo Legislador las excluyó de su ámbito de aplicación al consagrar expresamente tal excepción, como se infiere del aparte transcrito; así, tampoco puede atenderse a lo dispuesto en la Ley 62 de 198514 pues ésta tan solo modificó el artículo 3º de la citada Ley 33 de 1985, por lo que se mantuvo incólume lo dispuesto en su artículo 1° en cuanto al régimen de excepción en su aplicación.

15. Ahora, si se tiene en cuenta que la pensión gracia, no obstante estar a cargo del tesoro nacional se causa sin que se requieran aportes a ésta, mal podría liquidarse con base en el valor de los aportes realizados durante el último año de servicios, en tanto estos resultan innecesarios frente a dicha prestación.

16. En ese orden, es razonable la improcedencia de la reliquidación con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro, pues el derecho 13 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 14 Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. a la pensión gracia se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla con todos los factores salariales

devengados en el año anterior a la consolidación del derecho pensional, y no es posible reliquidarla por nuevos tiempos de servicios prestados o factores devengados. Al respecto, esta Corporación desde vieja data15 puntualizó lo siguiente: «Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo. La Reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.» La anterior posición ha sido constantemente reiterada por esta Corporación Judicial16. Del caso concreto. 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A C.P. Ana

Margarita Olaya Forero, Expediente 0185-2001, sentencia de 6 de septiembre de 2001. En el mismo sentido ver sentencias de 11 de mayo de 2006, Expediente número: 4621-2005, Actor: Henry Gonzalo Rizo Ruiz, M.P. Ana Margarita Olaya Forero y de 26 de septiembre de 2012, Expediente número: 2376-2011, Actor: Carmen Marina Ramírez Gómez, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B C.P. Cesar Palomino, expediente, (2534-17), sentencia de 9 de agosto de 2018; proveído de fecha 5 de julio de 2018, expediente (1677-17) M.P. Cesar Palomino; sentencia de fecha 21 de abril de 2017; expediente (2169-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 2 de febrero de 2017, expediente: (1908-15); M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente (3215-15); M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez entre otras.

17. La UGPP aduce que lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 es contrario al ordenamiento legal, pues para la liquidación de la pensión gracia se debe tener en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y no los correspondientes al último año de servicio como fue dispuesto por la citada

corporación.

18. Al revisar el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la docente Cecilia Patiño Salazar, se observa que a través la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012, proferida por el juzgado segundo administrativo de Medellín, declaró la nulidad de la Resolución No CAMG 52869 del 6 de octubre de 2006, que le negó la reliquidación de la pensión gracia por nuevos factores salariales y en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión gracia en los siguientes términos17: «[…] TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a CAJANAL E.I.C.E. reajustar el valor de la pensión gracia de la señora CECILIA PATIÑO SALAZAR, identificada con la c.c. 3.376.819. Esta reliquidación se hará sobre el 75% de todo lo devengado por él (sic) durante el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional (5 de julio de 2001 al 5 de julio de 2002), esto es, prima de vacaciones, licenciatura, prima de navidad, suma que será objeto de reajuste de ley, y de la que se descontarán las sumas canceladas y determinada así el total insoluto, será ajustada aplicando la formula indicada en la parte motiva. No se reconocerá la prima de vida cara, por tratarse de una prestación extralegal»

19. Como puede notarse, el fallo de primera instancia dispuso la reliquidación de la pensión gracia de la docente, tomando para tal efecto el 75% de todo lo

devengado por la maestra Cecilia Patiño durante el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional.

20. Sin embargo, el anterior fallo fue apelado por ambas partes, correspondiendo su conocimiento al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, mediante sentencia de fecha 12 de septiembre resolvió los recursos interpuestos modificando la decisión de primera instancia en los siguientes términos: 17 Ver folios 104 al 111 del cuaderno de origen y 126 al 136 del cuaderno principal. «[…] MODIFÍQUESE el numeral TERCERO de la sentencia impugnada e indíquese en su lugar lo siguiente: TERCERO: A título de establecimiento del derecho, se ORDENA a CAJANAL E.I.C.E. reajustar el valor de la pensión gracia de la señora CECILIA PATIÑO SALAZAR, identificada con CC. 3.376.819. Esta reliquidación se hará sobre el 75% de todo lo devengado por ella durante el último año de servicio (1 de mayo de 2002 al 1 de mayo de 2003), esto es, prima de vacaciones, licenciatura, navidad y vida cara, suma que será objeto de los reajustes de ley, y de la cual se descontará las sumas canceladas» Negrillas fuera de texto.

21. Como puede apreciarse, el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó que a la docente Cecilia Patiño Salazar le fuera reliquidada su pensión gracia con la inclusión de los factores devengados durante el último año de servicio, siendo ello contrario a lo que la ley y la jurisprudencia establece, pues se tiene que una vez el docente cumple con los requisitos de ley, tiene derecho a

reclamar su pensión gracia de jubilación, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, con lo cual su situación pensional se consolida y a partir de ella goza de los reajustes que establece la ley.

22. Es pertinente precisar que cuando el Decreto 1743 de 1966 se refiere al último año de servicios debe interpretarse, para el caso específico de la pensión gracia, que éste corresponde al año anterior a la adquisición del status pensional, es decir, al del cumplimiento de los 20 años de servicio docente en entidades del orden territorial y 50 de edad. En consecuencia, no es viable la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro.

23. Así las cosas, como la pensión gracia no puede ser reliquidada con base en los factores devengados en el último año previo al retiro del servicio sino con base en lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, la Sala concluye que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 12 de septiembre de 2013, está incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, se deberá declarar fundada la acción de revisión y en consecuencia, infirmar la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 12 de septiembre de 2013 y emitir la sentencia de reemplazo de que trata el siguiente acápite.

Sentencia de reemplazo.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones18.

24. La señora Cecilia del Socorro Patiño Salazar presentó demanda contra la Resolución ACMG No 52869 de fecha 6 de octubre de 200619 a fin de que se declarara su nulidad y como consecuencia de ello, se ordenara a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión gracia en cuantía equivalente al 75% del promedio del salario devengado con inclusión de todos los factores salariales percibidos con efectividad a partir de la fecha del status pensional y el pago de las diferencias de las mesadas generadas por la inclusión de todos los factores.

25. Como sustento fáctico de sus pretensiones, manifestó que CAJANAL le reconoció pensión gracia sin tenerle en cuenta el valor total de las primas de navidad, alimentación, grado mensual, rural mensual, sobresueldo, subsidio de transporte y demás emolumentos devengados en el año de consolidación del status pensional, reconocimiento que se produjo con desconocimiento de lo preceptuado en la Ley 4 de 1966 como quiera que la misma determina que la cuantía de la pensión es equivalente al 75% del promedio mensual de salarios percibidos durante el último año en que adquiere el derecho pensional.

Contestación a la demanda20.

26. La Caja Nacional de Previsión Social, al contestar la demanda sostuvo que en materia de factores salariales, debe darse aplicación a lo previsto en las normas generales que regulan la materia, ya que las disposiciones que crearon y desarrollaron la pensión gracia no estipularon claramente sobre qué factores se

debería liquidar dicha prestación. Aduce que si bien la jurisprudencia ha sostenido que para los docentes se debe tener en cuenta lo previsto en la Ley 4 de 1966, lo cierto es que el legislador y el ejecutivo han promulgado normas que recogen una nueva situación financiera del Estado como lo son los Decreto 10420 y 1045 de 1978, las leyes 33 y 62 de 1985 y en esa medida, las primas relacionadas en la demanda como factores computables no están contempladas como ingreso que constituye salario para la fecha en que se hizo la solicitud de reliquidación. 18 Ver folios 44 al 51del cuaderno de origen. 19 Acto administrativo que reposa a folio 6 del cuaderno de origen. 20 Ver folios 20 al 26 del cuaderno de origen. Sentencia de primera instancia.

27. El juzgado segundo administrativo de Medellín mediante sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó a CAJANAL E.I.C.E. reliquidar la pensión gracia de la docente Cecilia Patiño Salazar en cuantía equivalente al 75% de todo lo devengado durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus, con inclusión de las primas de vacaciones, licenciatura y prima de navidad, excluyendo de la misma la prima de vida cara por ser prestación extralegal.

28. Consideró el aquo que el asunto versa sobre una prestación especial de la que es beneficiario el docente que cumpla con los requisitos consagrados en la ley, la cual debe ser reconocida en el 75% del promedio mensual de salario

devengados durante el último año de servicio conforme lo consagrada el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, reglamentada por el artículo 5 del Decreto 1743 de esa misma anualidad, por ello, a la demandante le asiste el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la pensión gracia con todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, exceptuando la prima de vida cara por ser un factor extralegal. Del recurso de apelación.

29. CAJANAL E.I.C.E. en su calidad de demandada recurre el fallo condenatorio, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda, para lo cual, alega que no resulta aplicable a los docentes lo previsto en la Ley 4 de 1966, ya que el legislador y el ejecutivo han promulgado normas que recogen una situación financiera nueva del Estado como son las leyes 33 y 62 de 1985, Ley 4 de 1992, Ley 100 de 1993 y los decretos 691 y 1158 de 1994.

30. Por su parte, la docente accionante apeló también la sentencia pero únicamente respecto de la negación de la prima de vida cara como factor computable, al considerar que si bien el fallo de primera instancia lo excluyó al considerar que se trataba de un factor extralegal creado por la Asamblea Departamental de Antioquia, corporación que carecía de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los docentes, lo cierto es que dicho factor fue devengado, motivo por el que debe ser tenido en cuenta para el monto pensional.

Del caso concreto.

31. De acuerdo con lo definido en la sentencia de primeara instancia y los argumentos de la apelación propuestos por ambas partes, corresponde a la Sala determinar si es procedente reliquidar la pensión gracia de la docente con el 75% del promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

32. En cuanto al argumento de la demandada en el sentido que la pensión gracia debe ser liquidada con fundamento en lo preceptuado por la Ley 33 y 62 de 1985 y demás normas posteriores, debe señalarse que la pensión gracia no se rige por lo dispuesto en tal normatividad, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 198521.

33. En ese sentido, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2 de la Ley 114 de 1913, estableció que «La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos».

34. Ahora, con la expedición de la Ley 4ª de 196622, se modificó el monto y el promedio, y en el artículo 4 ibídem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas

por los servidores oficiales, siendo reglamentada dicha normativa mediante el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5, estableció que: «A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de 21 «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» (Se resalta). 22 Ibídem. Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público».

35. Es pertinente precisar que cuando el Decreto 1743 de 1966 se refiere al último año de servicios debe interpretarse, para el caso específico de la pensión gracia, que éste corresponde al año anterior a la adquisición del status pensional, es decir, al del cumplimiento de los 20 años de servicio docente en entidades del orden territorial y 50 de edad, ello en concordancia con lo consagrado en el artículo 5 del Decreto Ley 224 de 197223, que estableció la compatibilidad del ejercicio docente (con sueldo) y el goce de la pensión de jubilación (mesada pensional), es decir, que sin retirarse del servicio los docentes oficiales a los cuales se aplica esta disposición pueden recibir simultáneamente el sueldo (por el

cargo que desempeñan) más la mesada pensional (por su situación de jubilados), hasta el límite temporal que consagra la ley.

36. Bajo este entendido, se tiene que una vez el docente cumple con los requisitos de ley, tiene derecho a reclamar su pensión gracia de jubilación, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional, con lo cual su situación pensional se consolida y a partir de ella goza de los reajustes que establece la ley.

37. Conforme con lo anterior, la pensión gracia no puede ser liquidada al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 1985, pues el mismo legislador la excluyó al consagrar una excepción, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3º y mantuvo incólume el artículo 1º ref