CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00306-00(0625-15)-2017

RECURSO DE REPOSICIÓN - Concepto El recurso de reposición se concibe como un medio de impugnación de decisiones judiciales por medio del cual la parte que cuenta con interés para recurrir manifiesta de manera motivada y sustentada sus inconformidades con la decisión adoptada, para que sea el mismo funcionario que la profirió quien vuelva sobre ella con el ánimo de revisarla, y a partir de ello, decida confirmarla, modificarla o revocarla.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 319

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA / TRASLADO PARTES Por regla general, la adopción de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la parte contraria y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella; sin embargo, el artículo 234 ibídem, establece la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje, y siempre y cuando se verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el precitado artículo 231 del ídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00306-00(0625-15)

Actor: HERNANDO MORALES PLAZA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Asunto: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE RESUELVE.- MEDIDA

CAUTELAR.

Encontrándose el proceso de la referencia al despacho para resolver (i) el recurso de reposición presentado por el demandante contra el auto de 25 de agosto de 20151, por medio del cual se negó una solicitud de suspensión provisional, y (ii) la 1 Notificado por estado de 28 de agosto de 2015. solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el señor, es necesario poner de presente los siguientes antecedentes: I.- ANTECEDENTES El señor HERNANDO MORALES PLAZA, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de simple nulidad demandó la Resolución núm. 040 del 20 de enero de 2015, proferida por la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales»; demanda que fue acompañada de una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. La demanda fue admitida por auto de 14 de abril de 20142, fecha en la que igualmente se dispuso el traslado de la solicitud de medida cautelar3.

Mediante auto calendado el 25 de agosto de 20154, este despacho5 negó la solicitud de suspensión provisional, como quiera que la misma no fue debidamente sustentada. En dicha providencia se sostuvo que: Descendiendo al caso concreto fuerza concluir que es único el cargo endilgado al acto administrativo (no obstante la extensa redacción de la demanda tan solo se endilga un cargo, cual es el defectuoso sistema de calificación y graduación del puntaje para los aspirantes, en factores como la experiencia y su equivalencia con la publicación de libros y la docencia), y en este momento procesal el Despacho no tiene los suficientes elementos de juicio para concluir si hay violación de las normas superiores invocadas. Mediante memorial radicado el 2 de septiembre de 2015, la parte demandante, presentó recurso de reposición contra el auto en mención al cual se le dio el trámite correspondiente. Para resolver, el despacho hace las siguientes 2 Folios 194 a 196 del cuaderno principal. Con ponencia del doctor GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. 3 Folios 107 a 112 Con ponencia del doctor JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E). 4 5

II.- CONSIDERACIONES.

1. Del recurso de reposición.

El recurso de reposición se concibe como un medio de impugnación de decisiones judiciales por medio del cual la parte que cuenta con interés para recurrir manifiesta de manera motivada y sustentada sus inconformidades con la decisión adoptada, para que sea el mismo funcionario que la profirió quien vuelva sobre ella con el ánimo de revisarla, y a partir de ello, decida confirmarla,

modificarla o revocarla. Sobre el particular, el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone: Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil Ahora bien, esa remisión normativa que hace el artículo citado, hoy debe entenderse hecha a la Ley 1564 de 2012 (CGP), la cual al tenor de sus artículos 318 y 319 establece: Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá

pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. Parágrafo. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. Artículo 319. Trámite. El recurso de reposición se decidirá en la audiencia, previo traslado en ella a la parte contraria. Cuando sea procedente formularlo por escrito, se resolverá previo traslado a la parte contraria por tres (3) días como lo prevé el artículo 110. Es necesario precisar que tratándose del recurso de reposición, la carga argumentativa de la parte que cuenta con el interés para recurrir la providencia debe enfocarse a presentar y demostrar al operador judicial cuáles fueron los presuntos yerros jurídicos en los que se incurrió a la hora de adoptar una decisión en determinado sentido. En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su recurso de reposición en dos argumentos: el primero de ellos, consistente en considerar que «el Consejo de Estado se ha equivocado al tomar el cumplimiento de una orden judicial, como un mandato imperativo con efectos supra constitucionales y supra legales, sin serlo»; y el segundo, en cuanto la presunta vulneración del derecho constitucional de acceder a cargos públicos, que el precedente citado es equivocado. Ahora bien, estudiadas los fundamentos presentados por el recurrente este despacho considera que el recurso de reposición no está llamado a prosperar, por las razones que se exponen a continuación: (i).- «Cumplimiento de orden judicial».

En lo referente al primer cargo de reposición formulado, debe decirse que no son de recibo los argumentemos en que se sustenta el mismo, toda vez que, como puede observarse, la Procuraduría General de la Nación expidió el acto acusado en cumplimiento de la orden judicial proferida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, cuya parte resolutiva, reza expresamente. Segundo.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia. Por lo tanto, dado que la orden del juez constitucional es clara en señalar que la Procuraduría General de la Nación debía (mandato imperativo) convocar a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, incluso con el establecimiento de un marco temporal definido, el despacho en estos momentos no puede (i) desconocer la fuerza vinculante y apremiante con la que gozan las órdenes judiciales y (ii) reprochar su cumplimiento, cuando producto de un examen preliminar no se advierte contradicción de norma legales o superiores en aquella actuación administrativa, siendo esto motivo suficiente para reafirmar los argumentos plasmados en el auto de 25 de agosto de 2015. Ahora bien, en cuanto a la vulneración a los derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, el Despacho no observa la fragante transgresión toda vez que la medida adoptada por la Procuraduría General de la

Nación, por si misma, no representa tratos diferenciados injustificadamente como tampoco barreras de acceso a la función pública. De la medida cautelar de urgencia. Sea lo primero trascribir lo dispuesto en los artículos 231, 233 y 234 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor literal se dispone: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción

en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Ahora bien, de las normas trascritas se deduce que por regla general, la adopción

de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la parte contraria y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella; sin embargo, el artículo 234 ibídem, establece la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje, y siempre y cuando se verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el precitado artículo 231 del ídem. Debe igualmente anotarse que para que la adopción de la medida cautelar se haga en los términos del citado artículo 234 del CPACA, la «urgencia» debe encontrarse debidamente acreditada en el expediente. En el caso concreto, es necesario hacer las siguientes anotaciones: (i).- El señor HERNANDO ANÍBAL GARCÍA DUEÑAS fue admitido como coadyuvante en el proceso de la referencia mediante auto 19 de mayo de 20166, confirmado mediante providencia de 12 de diciembre de 2016, en la cual el despacho en esa oportunidad precisó que si bien es cierto el señor GARCÍA DUEÑAS presentó en la oportunidad procesal correspondiente la solicitud coadyuvancia, los nuevos cargos por él formulados fueron extemporáneos, motivo por el cual se resolvió no valorar estos últimos, de conformidad a la reglas del CPACA (artículos 173 y 223). (ii).- Como quiera que la carga argumentativa de la solicitud de medida cautelar de urgencia se encaminó hacia la protección de un restablecimiento posterior de derechos y el cauce de procesal de este libelo es el de la simple nulidad, la misma

no está llamada a prosperar. (iii).- Adicional a ello, dado que el parámetro de análisis para el decreto de este tipo de medidas cautelares serían los nuevos cargos por él formulados, al resolver el despacho no valorar los mismos se perdería es sustrato jurídico – argumentativo de la solicitud, siendo este argumento suficiente para ser despachada de manera desfavorable. Por las razones expuestas, el despacho negará la medida cautelar de urgencia de urgencia. En mérito de lo expuesto, el Consejero ponente III.- RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 25 de agosto de 2015, por el cual se niega la suspensión provisional de la Resolución núm. 040 del 20 de enero de 2015 de la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales». 6 Folios 173 y 174 del expediente con radicación Núm.: 2015-00366-00 (0740-2015).

SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el señor HERNANDO ANÍBAL GARCÍA DUEÑAS, de conformidad con lo argumentos de esta providencia.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado