CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00428-00(1015-15)-2015

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL – No procede frente a convocatoria del proceso de selección de Procuradores judiciales ante Jueces y Magistrados, por cuanto, se profirió por el Procurador General de la Nación en ejercicio de sus funciones La Resolución No. 040 de 2015 proferida por Procurador General de la Nación en ejercicio de la suprema dirección y administración del sistema especial de carrera de la Procuraduría, inició el proceso de selección para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, en cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional, por que en principio puede afirmarse que fue al Procurador que se le atribuyó la competencia para realizar el concurso de méritos para proveer los cargos ya referidos. De otra parte tampoco se evidencia exceso en la facultad reglamentaria que tiene el Procurador General de la Nación como administrador de la Carrera de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, al establecer los criterios para la participación en la convocatoria pública para proveer cargos de Procuradores Judiciales I y II.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 040 DE 2015 (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00428-00(1015-15)

Actor: HENRY JOYA PINEDA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Se decide la suspensión provisional de Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, que como medida cautelar solicita el señor Henry Joya Pineda, dentro del medio de control de nulidad interpuesto contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES El señor Henry Joya Pineda, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA, solicita, en un acápite del texto de la demanda, y en aplicación del artículo 229 numeral 3º de la Ley 1437 de 2011, como medida cautelar, la suspensión provisional de la Resolución No. 040 de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y reglamenta la

convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”. Como fundamento de la solicitud expone el demandante que el acto administrativo de carácter general expedido por la Procuraduría General de la Nación “en cumplimiento de la orden judicial impartida por la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 7 del decreto Ley 262 de 2000, desconoce la reserva legal que por mandato del artículo 125 constitucional está concebida para el desarrollo de la carrera administrativa, al reglamentar sin competencia para ello las condiciones generales del concurso, los requisitos, las equivalencias y calificaciones de los aspirantes a los cargos de procurador Judicial I y II convocados por la entidad.

Expuso el solicitante que el régimen de carrera administrativa regulado en el Decreto Ley 262 de 2000, se encuentra establecido para los empleados de la Procuraduría General de la Nación (quienes cumplen funciones administrativas) y no para los procuradores judiciales (quienes desempeñan funciones de intervención judicial), servidores estos últimos que pertenecen a la categoría de los funcionarios, según lo establece la Constitución Política. Destaca el peticionario que la medida es procedente para preservar el orden jurídico e interés público dado que el proceso de selección que reglamenta el acto impugnado se encuentra en curso. CONSIDERACIONES - Aspectos generales. En los términos en que están consagradas las medidas cautelares, se puede concluir que con su adopción se pretendió por el legislador proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (Artículo 229 del CPACA). El artículo 231 del CPACA establece que la suspensión provisional de los efectos de un acto, cuya nulidad se pretende, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Ahora bien, para la adopción de este tipo de medidas, el juez efectuará un análisis de los hechos en que se sustenta la misma, y de lo aportado hasta ese momento por el solicitante, sin perjuicio de la conclusión a la que se llegue finalizado el debate probatorio propio de la instancia y terminado el proceso.

• Trámite. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a la parte demandada en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 233 del CPACA

(folio. 33). Vencido el término de traslado se verifica por este despacho que la Procuraduría General de la Nación por medio de apoderado judicial, hizo uso del mismo para solicitar que se niegue la medida cautelar por considerar que el demandante no argumento de manera suficiente la solicitud. Indicó que sin lugar a equívocos la medida cautelar que hoy se solicita busca restarle eficacia en el tiempo al acto administrativo acusado y que para que ello suceda, el interesado debe brindarle al Juez que conoce de la petición, una carga argumentativa suficiente que le permita, suspender el acto emitido por el “supremo director del Ministerio Público”. Respecto a la reserva legal, manifestó la Procuraduría que en la sentencia C-101 de 2013, se determinó que los cargos de procuradores judiciales debían ser catalogados en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación y no de la Rama Judicial, al señalar: “La Corte declara la inexequibilidad de la norma demandada, por vulneración del artículo 280 de la Constitución que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos, entendiendo esta Corte que entre los derechos a homologar se encuentra el ser considerado de carrera administrativa. Cabe distinguir que una es la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y otra la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación.

Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación” Destacó la entidad demandada, que mediante auto de 6 de noviembre de 2013, la Corte Constitucional ratificó la igualdad de derechos que había sido dispuesta mediante sentencia C-101 de 2013, para lo cual precisó que los procuradores judiciales se regían por la carrera de la Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia se debía abrir una convocatoria pública para proveerlos. Por lo anterior resaltó que a los procuradores Judiciales se les debía incorporar en el sistema de carrera administrativa propia de la entidad. Bajo los anteriores planteamientos procede el despacho a decidir sobre la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 040 de 2015. - Fundamentos de la medida cautelar. Para el actor, procede la suspensión del acto acusado por cuanto la Procuraduría General de la Nación desconoce la reserva legal que por mandato del artículo 125 constitucional está concebida para el desarrollo de la carrera administrativa, al reglamentar sin competencia para ello las condiciones generales del concurso, los requisitos, las equivalencias y calificaciones de los aspirantes a los cargos de procurador Judicial I y II convocados por la entidad. Expuso el solicitante que el régimen de carrera administrativa regulado en el Decreto Ley 262 de 2000, se encuentra establecido para los empleados de la Procuraduría General de la Nación y no para los procuradores judiciales, quienes tienen la categoría de funcionarios, según lo establece la Constitución Política. Insistió el demandante en que el Procurador General de la Nación no tiene la

competencia que aduce en la Resolución 040 de 2015, con fundamento en el artículo 7 del Decreto Ley. 262 de 2000, para regular una materia que por mandato constitucional está reservada a la ley, tal como son las condiciones generales y básicas del concurso de procuradores judiciales, según lo previsto en los artículos 150 numeral 7 y 279, en armonía con las previsiones de los artículos 277 numeral 6 y 280 de la Constitución. - Análisis del despacho. En cuanto a la suspensión provisional, ésta es una medida cautelar de carácter material, que frena la fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo, en procura de la protección de derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Es importante destacar que el sustento de la medida cautelar se deriva del análisis integra del concepto de violación que se expuso en la demanda y de lo manifestado en el acápite en el cual se solicita la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por lo que se considera que no le asiste razón a la entidad demandada, cuando afirma que se debe negar la suspensión por falta en la argumentación, pues el demandante cumplió con esta carga que pasará el Despacho a analizar. En primer término, se destaca que el mérito es el principal presupuesto para el ingreso a la carrera de los servidores públicos, en este caso en particular a la carrera de la Procuraduría General de la Nación. La sentencia de constitucionalidad C101 de 2013 determinó que los

procuradores judiciales, en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legisladorLey 270 de 1996como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior. Consideró la Corte Constitucional que la inexequibilidad el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, termina por permitir que haya igualdad de condiciones entre el agente y el juez, lo que conlleva el aumento de la fiabilidad en su relación; extiende al mérito como norma general de ingreso al Ministerio Público y otorga mayor estabilidad e independencia a los servidores que vigilarán dentro de los procesos judiciales correspondientes el cumplimiento de la Constitución y las leyes, los Derechos Humanos, los intereses de la sociedad, entre otros, como lo establece el artículo 277 de la Constitución Política y los artículos 37 y siguientes del Decreto 262 de 2000. Ahora bien, con el fin de dar efectividad a los derechos de los agentes del Ministerio Público a pertenecer a la carrera administrativa, la Corte distinguió entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, señalando que la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación. Por lo anterior la Corte Constitucional ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad,

de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera. Así las cosas, la Resolución No. 040 de 2015 proferida por Procurador General de la Nación en ejercicio de la suprema dirección y administración del sistema especial de carrera de la Procuraduría, inició el proceso de selección para proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, en cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional, por que en principio puede afirmarse que fue al Procurador que se le atribuyó la competencia para realizar el concurso de méritos para proveer los cargos ya referidos. Por lo expuesto, a juicio de este Despacho, en principio no hay fundamento suficiente para ordenar la suspensión provisional de la Resolución acusada. De otra parte tampoco se evidencia exceso en la facultad reglamentaria que tiene el Procurador General de la Nación como administrador de la Carrera de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, al establecer los criterios para la participación en la convocatoria pública para proveer cargos de Procuradores Judiciales I y II. Consecuente con lo anterior, se negará la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 040 de 2015. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente integrante de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: NEGAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 040 de 2015 “Por medio de la cual se da apertura y reglamenta la convocatoria del

proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”. RECONÓCESE al abogado Jorge Mario Segovia Armenta como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder conferido. (folio. 39 cuaderno No. 2 de la medida cautelar).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE