CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00590-00(1643-15)-2015

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Finalidad.

Legitimación en la causa por activa. Regulación legal El medio de control, antes acción, de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, regulado por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, fue diseñado para que, una vez anulados los actos administrativos generales o particulares contrarios a la Constitución o la ley, puedan restablecerse los derechos subjetivos afectados por la irregularidad o pueda restituirse las cosas al estado anterior a la ilegalidad. Entonces, la demanda únicamente puede ser presentada por la persona que tiene interés jurídico para restablecer su derecho particular, concreto y subjetivo. Y, las pretensiones de la demanda en ejercicio de este medio de control, cuyo ámbito limita la competencia del juez contencioso administrativo, expresarán dos peticiones diferenciadas: de un lado, la que busca retirar del ordenamiento jurídico el acto administrativo general o particular ilegal o inconstitucional y, de otro, la que como consecuencia directa e inmediata de la anterior, busca restablecer el derecho afectado al demandante, reparar el daño causado o la devolución de pagos indebidamente cobrados. Por lo tanto, es natural que la sentencia que resuelve el litigio formulado en ejercicio de este medio de control, no sólo se refiera a la validez del acto administrativo general o particular, sino también a las consecuencias dañinas del mismo que generaron la afectación de derechos individuales o concretos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 138 / LEY 130 DE 1913 / LEY 167 DE 1941 / DECRETO 01 DE 1984

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Indemnización, consecuencia necesaria de la anulación del acto. Protección de derechos subjetivos Se advierte entonces cómo el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 instituye el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho con precisos caracteres que lo diferencian de otros medios de control. En efecto, a través de este medio de control, antes acción, no puede perseguirse una pretensión indemnizatoria que no resulta de la anulación de un acto administrativo definitivo, pues, ésta es la condición necesaria para restablecer un derecho e indemnizar el perjuicio derivado del acto administrativo que se anula, si es el caso. Puntualizando, este medio de control se reserva para proteger directamente el derecho subjetivo del administrado que ha sido vulnerado por un acto general o particular de la administración. De ahí que envuelva dos pretensiones que se complementan MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Falta de legitimación en la causa por activa. No titularidad del derecho subjetivo La FGN a través de la presente demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretende la nulidad de la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, por medio de la cual la CNSC ordenó la reincorporación de la señora BOLAÑOS GARCÍA, y a renglón seguido, pide que se le restablezca el derecho a la referida señora, disponiéndose su reintegro pero en otra de las entidades receptoras del personal del suprimido DAS. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta las

pretensiones formuladas en la demanda, la FGN no está legitimada para entablar el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que nos ocupa, dado que no es la titular del derecho subjetivo cuya lesión correspondería revisar. En el caso que ocupa la atención de la Sala no es viable el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por faltar uno de los elementos fundamentales de éste, es decir, la legitimación en la causa por activa, amén de que a la luz de las normas que gobiernan el referido mecanismo judicial, la FGN no demostró su condición de lesionada de un interés o derecho de naturaleza subjetiva. No es entonces una situación que de manera directa ni inmediata afecte derechos de naturaleza subjetiva en cabeza de la FGN, sino que se trata de un asunto puramente de legalidad atinente a la competencia del órgano que expidió el acto administrativo demandado, esto es, la CNSC. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE – Procede contra actos particulares cuando su nulidad no conlleva el restablecimiento de un derecho, por existir falta de legitimación en la causa por activa por no ser el demandante titular del derecho subjetivo El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, incorporó y elevó a rango legal la teoría de los móviles y finalidades elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde la década del sesenta del siglo pasado, permitiendo que por los cánones de la Nulidad Simple, que en un principio estuvo reservada para enjuiciar actos administrativos de carácter general, se demanden también actos administrativos de contenido particular, pero siempre que se cumplan con alguno de los 4

presupuestos que la norma señala. En el caso sub examine, se configura el primer presupuesto, que hace referencia a que no se genere restablecimiento automático de un derecho a partir de la sentencia de nulidad, pues, como viene expuesto, en el sub lite no hay lugar a estudiar la pretensión de restablecimiento formulada en la demanda, ya que, la FGN no es titular del derecho subjetivo invocado, y por lo tanto, no está legitimada para solicitar tal restablecimiento en nombre de la señora BOLAÑOS GARCÍA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil quince (2015).- Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00590-00(1643-15)

Actor: FISCALIA GENERAL DE LA NACION (FGN) Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Asunto: Auto que adecúa demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y ordena tramitarla como Nulidad Simple.- Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación de 20 de mayo de 20151, para proveer sobre la admisión de la demanda de la referencia.

I. LA DEMANDA.- En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, la Fiscalía General de la

Nación3, actuando a través de apoderada judicial4, acudió ante esta Corporación5 con el objeto de demandar la nulidad de la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 20146, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil7, le ordenó reincorporar a su planta de cargos, a la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA8 en el cargo de Auxiliar Grado I. A título de restablecimiento, solicita la FGN, que “se ampare el derecho de naturaleza subjetivo a favor de la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA, reincorporándola a un empleo igual o equivalente al que desempeñaba en el Departamento Administrativo de Seguridad9, en las demás entidades receptoras del personal del extinto DAS, las cuales sí hacen parte de los sujetos cuya carrera administrativa y provisión del empleo, sí corresponde al ámbito de competencia de la CNSC.”. 1.1. Fundamentos fácticos de la demanda.- Los hechos que soportan la demanda, relatados por la FGN, son resumidos por el Despacho en los siguientes términos: i). La señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA laboró en el DAS desde el 12 de diciembre de 1988, siendo su último cargo el de Auxiliar de Servicios Código 325 Grado 02, respecto del cual ostentaba derechos de carrera. 1 Folio 66 del expediente. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 En adelante FGN. 4 Según poder visible a folio 1º del expediente. 5 El 11 de mayo de 2015.

6 “Por medio de la cual se resuelve la solicitud de reincorporación de la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA”. 7 En adelante CNSC. 8 Identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.918.033. 9 En adelante DAS. ii). Con ocasión de la supresión del DAS, ordenada por el Decreto 4057 de 31 de octubre de 201110, y la consecuente supresión de su cargo, la referida señora indicó a la Subdirección de Talento Humano del DAS - en supresión -, el 3 de julio de 2014, que dada su condición de madre cabeza de familia y de persona discapacitada, a cambio de recibir una indemnización por la supresión de su cargo, prefería ser reincorporada a una de las entidades dispuestas por dicho Decreto como receptoras del personal del DAS - en supresión -, esto es, Fiscalía General de la Nación, Unidad Administrativa Especial de Migración, Policía Nacional y Unidad Nacional de Protección, entre otras. iii). El Subdirector de Talento Humano del DAS - en supresión -, a través de oficio de 11 de julio de 2014, envió a la CNSC el expediente administrativo contentivo de la historia laboral de la señora BOLAÑOS GARCÍA para efectos de que se adelantara el proceso de reincorporación a cualquiera de las entidades receptoras. iv). La CNSC, a través de oficio de 24 de julio de 2014 solicitó a las entidades receptoras información sobre las vacantes existentes en sus plantas de personal equivalentes al cargo de Auxiliar de Servicios Código 325 Grado 02, que la señora

BOLANOS GARCÍA desempeñaba en el DAS, para efectos de disponer la reincorporación. Todas las entidades contestaron pero la FGN guardó silencio. v). La señora BOLAÑOS GARCÍA interpuso acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca11, órgano que mediante fallo de 11 de septiembre de 201412, dispuso, en amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida, trabajo y acceso a cargos públicos, ordenar a la FGN que informara a la CNSC si en su planta de cargos existían vacantes de empleos equivalentes al de Auxiliar de Servicios Código 325 Grado 02 que la referida señora ocupaba en el DAS. Así mismo, ordenó el Tribunal, que una vez contara con esa información, la CNSC debía resolver la solicitud de reincorporación de la actora, decretando su reintegro a la FGN o a otra de las entidades receptoras, en caso de que en la FGN no existieran vacantes. 10 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones” 11 Expediente No. 250002337000201401005-00. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. Magistrada Ponente PATRICIA AFANADOR ARMENTA. 12 Al ser consultada la página web de la Rama Judicial, se advierte que en estos momentos el expediente de tutela se encuentra al “Despacho” para resolver una solicitud de nulidad formulada por la Fiscalía General de la Nación. vi). En atención a que la FGN informa a la CNSC que en su planta de cargos

existen 7 vacantes del empleo Auxiliar I que son equivalentes al de Auxiliar de Servicios que ocupaba la actora en el DAS, la CNSC a través de la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, aquí demandada, ordena a la FGN, en cumplimiento del mencionado fallo de tutela, “la reincorporación de la señora MARTHA BEATRIZ BOLAÑOS GARCÍA” en uno de esos 7 cargos vacantes de Auxiliar I. 1.2. Cargos de la demanda.- En la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se alega básicamente, la falta de competencia del órgano que expidió el acto administrativo demandado, puesto que, por mandato expreso de las Leyes 270 de 199613, 909 de 200414 y 938 de 200415, y del Decreto Ley 020 de 200416, la FGN cuenta con su propio régimen de carrera especial que es administrado por la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía, por lo que la CNSC carece de competencia para decidir sobre asuntos relacionados con la planta de cargos de la FGN.

II. CONSIDERACIONES.- Antes de estudiar la conformidad de la demanda incoada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual regula su presentación en debida forma, se precisa determinar, si en este caso, es procedente formal y materialmente enjuiciar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, en atención a que al parecer se trata de un acto de ejecución expedido para dar cumplimiento a una

orden de tutela, los cuales, en principio no son demandables. Una vez establecido lo anterior, de ser el caso, procederá el Despacho a revisar la procedencia del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para lo cual será necesario estudiar sus características y presupuestos, y en esa medida, en aplicación del artículo 171 ibídem que concede al juez la facultad de 13 Estatutaria de la Administración de Justicia. 14 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 15 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 16 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas” adecuar la demanda, determinar si hay lugar a ello, y ordenar su admisión y trámite por los cánones del medio de control de Nulidad Simple. 2.1. Naturaleza del acto administrativo demandado.- De conformidad con lo dicho por la doctrina17 y la jurisprudencia, tanto foránea como nacional, el acto administrativo es la manifestación unilateral de la voluntad de la administración que crea, extingue o modifica un derecho o una situación jurídica. El Consejo de Estado18 al decidir una demanda de nulidad contra algunos apartes del Concepto JDS – 023434 de 20 de agosto de 1999, emitido por el Secretario General del Banco de la República, en relación con el acto administrativo, dijo: “(…) Esta Corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear,

modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc. En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos. La circunstancia anotada suscita dudas acerca de si los oficios, memorandos, circulares o conceptos anotados contienen o no actos administrativos. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando dichos documentos expresan una manifestación unilateral de voluntad de la administración con la aptitud de producir efectos jurídicos se está en presencia de un acto administrativo y que, en caso contrario, se debe reconocer la inexistencia del acto y, en consecuencia, la ausencia de un objeto sobre cual pueda recaer pronunciamiento judicial alguno de legalidad. En el caso específico de los conceptos es posible que expresen una manifestación de voluntad de la naturaleza descrita, caso en el cual constituyen actos administrativos cuya legalidad puede ser controlada por vía judicial; o que se limiten a expresar opiniones destinadas a ilustrar el juicio de los particulares o de los 17 GORDILLO, Agustín. EL ACTO ADMINISTRATIVO. Tomo III. 10ª Edición. Buenos Aires. F.D.A.

2011. También se puede consultar a BOCANEGRA SIERRA, Raúl. LECCIONES SOBRE ACTO ADMINISTRATIVO. 3ª Edición. Civitas. 2006. Igualmente BOCANEGRA SIERRA, Raúl. TEORÍA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO. 1ª Edición. Iustel S.A. 2005. Así mismo a SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. ACTO ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTO, EFICACIA, VALIDEZ. 2ª Edición. Universidad Externado de Colombia. Además PÉREZ ORTÍZ, Romeo. EFICACIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Universidad Nacional de Colombia. 2013. También BERROCAL GUERRERO, Luis.

MANUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SEGÚN LA LEY, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA. 6ª Edición. Librería del Profesional. Así mismo RICO PUERTA, Luis Alonso. EL ACTO ADMINISTRATIVO. 1ª Edición. Universidad de Medellín. 2013. También RODRÍGUEZ ARANA, Jaime y SANÍN, Luis Ángel. DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL. Tomo II. Netbiblo S.SL. 2009. 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00071-01 Actor: CESAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION DE NULIDAD. servidores públicos acerca de un tema cualquiera, caso en el cual no son controlables judicialmente (…)”.

Así mismo, el acto administrativo tiene unos elementos que de manera sucinta se

relacionan a continuación: la autoridad que tiene competencia para emitirlo; la motivación, es decir, las razones fácticas y jurídicas que sirven de fundamento para su expedición; el contenido del acto que hace referencia al resultado final obtenido; el fin del acto administrativo, esto es, el objetivo perseguido y la forma que tiene que ver con las solemnidades dispuestas por la ley. También existen actos administrativos fictos o presuntos que tienen su origen en las peticiones de los administrados y en el silencio de la administración; los mismos pueden ser negativos o positivos. Igualmente existen actos de ejecución que son aquellos que no contienen una manifestación de la voluntad de la administración, sino que por el contrario, con ellos se atiende una decisión judicial, como por ejemplo, lo ordenado por una sentencia que la administración debe cumplir, los cuales, por no tener la condición de crear, modificar o extinguir derechos, no son objeto de medio de control alguno. Sobre los actos de ejecución, el Consejo de Estado19 ha dicho: “(…) La resolución trascrita (…) que ordenó el reintegro del actor fue expedida para dar cumplimiento a una sentencia de tutela dictada por la Corte Constitucional, es decir, que en principio es un acto de ejecución, tal como lo calificó el Tribunal, pues jurídicamente todo acto que se limite a ordenar el cumplimiento de una sentencia tiene tal connotación. No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería

aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo. Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “A” Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá DC; abril siete (07) del año dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010) Actor: SEVERO ACOSTA TARAZONA Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional (…).”. En este orden de ideas, se entra analizar el acto administrativo demandado por la FGN, esto es, la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, “por medio de la

cual se resuelve la solicitud de reincorporación de la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA”, con la finalidad de establecer si se trata de un acto de ejecución, o si además, se crean situaciones nuevas lo que lo convertiría en un acto administrativo pasible de control jurisdiccional. La situación fáctica que presenta la demanda que instauró la FGN da cuenta que la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA, en su condición de ex empleada de carrera administrativa del DAS y en su situación de madre cabeza de familia y discapacitada, instauró acción de tutela para obtener su reintegro a alguna de las entidades receptoras del DAS – en supresión -; mecanismo judicial que fue resuelto a su favor por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió mediante fallo de 11 de septiembre de 2014, ordenar a la CNSC lo siguiente: “A. ORDÉNASE a la FGN que dentro de los 3 días siguientes a la notificación de esta sentencia, remita a la CNSC, la información que le fue solicitada por esa entidad mediante el Oficio No. 2014EE22129 de 24 de julio de 2014, respecto de si existen vacantes definitivas en la planta de personal de la FGN en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales III y remitir la totalidad de los cargos que se encuentren en vacancia definitiva respecto del citado empleo.

B. ORDÉNASE a la Coordinadora de la Provisión de Empleo Público de la CNSC que dentro del mes siguiente a la fecha en que reciba la información suministrada por la FGN, si hay vacantes en esa entidad, resuelva la

solicitud de reincorporación de la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA en un empleo igual o equivalente al suprimido, término dentro del cual debe ser vinculada. En caso de que no existan vacantes en la FGN se ordenará a la Coordinadora de la Provisión de Empleo Público de la CNSC que dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que reciba la información suministrada por la FGN, resuelva acerca de la solicitud de reincorporación de la señora MARTHA BEATRÍZ BOLAÑOS GARCÍA en un empleo igual o equivalente al suprimido en las demás entidades receptoras del extinto DAS, término dentro del cual debe ser vinculada.”. En atención a la orden impartida en el fallo de 11 de septiembre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la CNSC expidió la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, por medio de la cual ordenó reincorporar a la señora BOLAÑOS GARCÍA a la FGN en un cargo de Auxiliar I, respecto del cual la FGN le certificó que tenía en su planta 7 vacantes, y que dicho empleo era equivalente al de Auxiliar de Servicios Generales que la referida señora ocupaba en el DAS. Pues bien, para responder la pregunta que se ha formulado en el sub lite, se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado20 respecto de lo que ha considerado como acto de ejecución, para luego entrar a verificar la situación fáctica que se presenta en el sub lite. La Corporación, en la providencia aludida anteriormente señaló que existe una excepción respecto de la impugnación del

acto de ejecución que ocurre cuando la administración se aparta del verdadero alcance de la decisión proferida, pues, nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería controvertible ante la jurisdicción. Por tanto, si con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, significa que se presenta una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo, pues, se trata de un acto administrativo que puede ser objeto de control jurisdiccional. Del estudio de la Resolución impugnada en este caso, a través de la cual se dio cumplimiento a la sentencia de tutela de 11 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que si bien es cierto que dicho acto se cumple la mencionada sentencia, lo cual lo convertiría en un mero acto de ejecución, también lo es que no se puede aceptar tal afirmación porque al analizar las razones por las cuales se profirió, se concluye que en su expedición ocurrieron circunstancias que impiden que se tenga como un verdadero acto de ejecución, las cuales se pasan a enumerar:

1. En el fallo aludido, el juez de tutela ordenó a la CNSC, emitir el respectivo acto administrativo reincorporando a la señora BOLAÑOS GARCÍA en la FGN o en cualquiera de las otras entidades receptoras del personal del DAS – en supresión -, circunstancia que le confirió un cierto grado de discrecionalidad a la CNSC, lo cual, de suyo, habilita a la jurisdicción para revisar la legalidad de este acto

administrativo, pues, su expedición implicó el ejercicio de un ámbito de discrecionalidad por parte de la CNSC. 20 Ibídem

2. La FGN argumenta, que ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir el fallo de tutela, ni la CSNC al expedir la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, tuvieron en cuenta que la CSNC no tiene competencia sobre la planta de personal de la FGN, puesto que por orden de las Leyes 270 de 1996, 909 de 2004 y 938 de 2004, y del Decreto Ley 020 de 200421, la FGN cuenta con

su propio régimen de carrera especial que es administrado por la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía. Ahora bien, se observa de las motivaciones del fallo de tutela, así como del acto demandado, que en efecto, ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ni la CNSC, se detuvieron a estudiar si esta última tenía competencia o facultad para disponer un reintegro en la planta de cargos de la FGN. Conforme a lo expuesto, no cabe duda que la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, que es el acto objeto de acusación en el presente asunto, no es propiamente un acto de ejecución sino un verdadero acto administrativo, el cual, si bien se expide en cumplimiento de un fallo de tutela, allí se advierte una circunstancia de orden legal sobre la cual se formuló un cargo de nulidad, como es la competencia de la CNSC para disponer el reintegro de una ex empleada del DAS a la FGN, que no puede pasar desapercibida en esta oportunidad.

3. Significa lo anterior que la competencia de la CNSC para proferir dicho acto administrativo se encuentra en entre dicho, por cuanto la sentencia del juez de tutela, en sentir de la FGN rebasó la ley, y en su cumplimiento la entidad acató la orden por fuera de las competencias que la ley le arrogó, por tanto, la FGN puede perfectamente acudir a la jurisdicción encargada de juzgar los actos administrativos para impugnar la resolución, que en acatamiento de un fallo de tutela, según su dicho, también la hace incurrir en el error de aceptar un reintegro a su planta de cargos por fuera de los parámetros señalados en la ley.

Al respecto, anota el Despacho que el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, establece que una de las causales de nulidad de todo acto administrativo es el haber sido expedido sin competencia. 21 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”

4. La Resolución por la cual se da cumplimiento a la sentencia de tutela, en este caso, es un acto administrativo que contiene la manifestación de la voluntad de la administración que creó una situación jurídica particular contra la cual se puede ejercer el control de legalidad que le corresponde al juez administrativo, de conformidad con la Constitución y la ley; y máxime cuando se observa que el juez de tutela en el fallo de marras no hizo ninguna reflexión acerca de la competencia de la CNSC para disponer el reintegro de una exempleada del DAS en la FGN.

5. En este orden de ideas, en el sub lite, al expedirse el acto administrativo aquí acusado, se generó un hecho nuevo producto del cumplimiento de la sentencia de tutela, toda vez que aparece una situación jurídica que no se discutió en el fallo de tutela, esto es, la competencia de la CNSC para disponer el reintegro de una ex empleada del DAS en la FGN, lo que supone un debate sobre la competencia del órgano que expide el acto administrativo, asunto que es del resorte del juez administrativo y no del juez constitucional, quien protege derechos fundamentales.

Entonces, en respuesta a la pregunta que se formuló en este apartado, se debe decir con toda firmeza que la Resolución No. 2131 de 9 de octubre de 2014, expedida por la CNSC en cumplimiento de un fallo de tutela, no es un acto de ejecución sino un verdadero acto administrativo porque creó una situación jurídica particular que consistió en disponer el reintegro de una ex empleada del DAS a la planta de personal de la FGN, sin reparar que esta última por disposición legal posee una carrera administrativa especial respecto de la cual la CNSC no tiene competencia. Esta Corporación en reciente pronunciamiento y con ponencia de la suscrita, sobre la procedibilidad de impugnar los actos mediante los cuales se da cumplimiento a una sentencia de tutela, dijo: “(…) A juicio de la tutelante las autoridades judiciales desconocieron el precedente jurisprudencial por el Consejo de Estado en el cual se ha determinado que los actos administrativos que se profieran en cumplimiento de una decisión judicial no gozan de inmunidad, sino que los mismos

pueden ser valorados en sede jurisdiccional, cuando con ellos se transgredan derechos de las personas; aunado a ello, aseguró que se desconocieron los principios de la Ley 1437 de 2011 en la cual se ha previsto la prevalencia del derecho sustancial frente al procedimental. Al respecto, se debe precisar que las autoridades judiciales accionadas realizaron un análisis de las pruebas allegadas al proceso y una interpretación acorde con las normas que rigen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde se infirió que el Auto Nº 108541 de 29 de noviembre de 2013, no era un acto de trámite sino un acto de ejecución, en el cual se había dado cumplimiento a la Sentencia T-568 de 2012 proferida por la Corte Constitucional. La Sala debe precisar, que en efecto el Consejo de Estado en situaciones excepcionales ha previsto que los actos que se profieran en cumplimiento de una decisión, puedan ser cuestionados ante la jurisdicción, siempre y cuando el mismo vaya más allá de la orden impartida, es decir, que crea, modifica o extingue una situación diferente a la decisión adoptada. Al respecto el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha previsto que: “(…) cabe advertir que, por regla general, según reiterada jurisprudenc