CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00618-00(1790-15)-2016

MEDIDA CAUTELAR - Suspensi(cid:243)n provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Abandono de cargo / MEDIDA CAUTELAR - Preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas / FALSA MOTIVACION - Estudio de fondo en la sentencia En lo que respecta al cargo de falta de competencia, este despacho considera pertinente advertir que de conformidad a lo expresamente normado en el Decreto 2163 de 2011, compete al despacho del superintendente de Notariado y Registro «(d)irigir, con sujeci(cid:243)n a la ley, la administraci(cid:243)n de personal de la Superintendencia; nombrar y remover a sus empleados, con excepci(cid:243)n de los Registradores de Instrumentos Pœblicos principales, cuya designaci(cid:243)n y remoci(cid:243)n corresponde al Presidente de la Repœblica, y expedir los actos necesarios para la administraci(cid:243)n de personal». Por lo tanto, dado que (i) las resoluciones demandadas fueron proferidas por la superintendente de Notariado y Registro en encargo de aquella Øpoca, y (ii) el demandante no ostenta el cargo de registrador de Instrumentos Pœblicos principal sino de tØcnico administrativo grado 14 de aquella superintendencia, no se observa falta de competencia en la expedici(cid:243)n de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de 2015 por parte la Superintendencia de Notariado y Registro. Frente al cargo relativo a la falsa motivaci(cid:243)n de los actos demandados, es preciso advertir que

este tema habrÆ de ser objeto de estudio y pronunciamiento dentro del trÆmite ordinario del proceso de simple nulidad. En conclusi(cid:243)n, este despacho no encuentra mØrito para declarar la suspensi(cid:243)n provisional de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de 2015, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, por medio de las cuales se declar(cid:243) y confirm(cid:243) la vacancia de un cargo por abandono de su titular y retir(cid:243) del servicio a un funcionario.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 235

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2015-00618-00(1790-15)

Actor: PEDRO ELIAS BETANCOURT RODRIGUEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Referencia: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE RESUELVE UNA SOLICITUD DE

SUSPENSI(cid:211)N PROVISIONAL.

Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de

2015, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO dentro del proceso contencioso de la referencia impetrado por el seæor PEDRO EL˝AS BETANCOURT RODR˝GUEZ en ejercicio del medio de control de simple nulidad. ANTECEDENTES El seæor PEDRO EL˝AS BETANCOURT RODR˝GUEZ, en nombre propio y en ejercicio del medio de control simple nulidad consagrado en el art(cid:237)culo 137 de la Ley 1437 de 2011, present(cid:243) en escrito separado de la demanda, como medida cautelar, solicitud para que fuere decretada la suspensi(cid:243)n provisional de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de 2015, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, por medio de las cuales se declar(cid:243) y confirm(cid:243) la vacancia de un cargo por abandono por parte de su titular y retir(cid:243) del servicio a un funcionario. En dicha solicitud, el actor invoc(cid:243) como fundamento jur(cid:237)dico de su solicitud el art(cid:237)culo 31 del Decreto 2304 de 19891, seæal(cid:243) como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 29 y 90 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, y 35 de la Ley 734 de 2002 y 35 y 140 del CPACA, y argument(cid:243) que: (i) La expedici(cid:243)n de los actos acusados es una muestra del constante trato discriminatorio que reciben los miembros fundadores e integrantes de la

junta directiva de la Organizaci(cid:243)n Sindical Sindicato Nacional de Trabajadores de la Fe Pœblica (SINTRAFEP). (ii) La actuaci(cid:243)n administrativa que finaliz(cid:243) con la expedici(cid:243)n de los actos demandados vulner(cid:243) la garant(cid:237)a constitucional de debido proceso, pues al actor se le impidi(cid:243) el ejercicio de una defensa material y tØcnica y de su derecho de contradicci(cid:243)n. (iii) La entidad demandada ha incumplido la orden judicial de reintegrar al actor en su cargo en las mismas condiciones laborales en las que se encontraba. 1 Por el cual se introducen algunas modificaciones al C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Derogado por el art(cid:237)culo 309 de la Ley 1437 de 2011. (iv) Existe una afectaci(cid:243)n moral y psicol(cid:243)gica al actor que por contera ha llegado a afectar a la misma organizaci(cid:243)n sindical. Por auto calendado el 23 de septiembre de 2016, este despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar2. Mediante escritos de 28 de octubre3 y 9 de noviembre de 20164, la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, por intermedio de apoderada judicial, solicit(cid:243) negar la suspensi(cid:243)n provisional del acto demandando, pues segœn su criterio, (i) dicha medida cautelar no procede contra actos administrativos relativos al retiro del servicio de un empleado pœblico, (ii) de acuerdo con el Decreto 2163 de 20115 y la Resoluci(cid:243)n nœm. 0600 de 2014, la funcionaria en

encargo que expidi(cid:243) los actos acusados tenia plena competencia para ello, (iii) el demandante no soport(cid:243) probatoriamente el cargo de violaci(cid:243)n al debido proceso, y (iv) no se estructuraron los elementos que configuran la falsa motivaci(cid:243)n como causal de anulaci(cid:243)n de los actos administrativos. Para resolver, previamente se harÆn las siguientes, CONSIDERACIONES Sea lo primero seæalar que la Ley 1437 de 20116, instituy(cid:243) en sus art(cid:237)culos 229 y siguientes un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares que pueden ser adoptadas a petici(cid:243)n de parte en el procedimiento contencioso administrativo, para «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Con ellas se concreta la garant(cid:237)a de efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que su adopci(cid:243)n constituya un prejuzgamiento, tal como qued(cid:243) consagrado de manera categ(cid:243)rica en este art(cid:237)culo. 2 Folio 22 del cuaderno de medida cautelar. 3 Folios 150 a 156 del cuaderno de medida cautelar. 4 Folios 159 a 165 del cuaderno de medida cautelar. 5 Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro y se determinan las funciones de sus dependencias. Derogado por el art(cid:237)culo 35 del Decreto 2723 de 2014 6 Que expresamente en su art(cid:237)culo 309 derog(cid:243) los Decretos 1 de 1984 y 2304 de 1989.

La regla general prevista en el art(cid:237)culo 230 ejusdem, faculta al juez para adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para alcanzar esos prop(cid:243)sitos, lo cual se complementa con un listado -no taxativoconformado por las siguientes medidas, a saber: las preventivas, que buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravaci(cid:243)n de sus efectos; las conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situaci(cid:243)n (statu quo ex ante); las anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensi(cid:243)n del demandante en el sentido de adoptar una decisi(cid:243)n administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligaci(cid:243)n de hacer o no hacer, que en principio deber(cid:237)an adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable; y las suspensivas que corresponden precisamente, como su nombre lo indica, a la suspensi(cid:243)n temporal de los efectos de la decisi(cid:243)n administrativa que es objeto de examen, o a la suspensi(cid:243)n de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisi(cid:243)n. Respecto esta œltima, es decir, sobre la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de los actos administrativos, el art(cid:237)culo 238 de la Carta Pol(cid:237)tica dispone que «la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo podrÆ suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos

administrativos que sean susceptibles de impugnaci(cid:243)n por v(cid:237)a judicial». Ahora bien, los requisitos legales para el decreto de esta medida cautelar, a los que se refiere la citada norma constitucional, estÆn consagrados al tenor del art(cid:237)culo 231 del CPACA, segœn el cual: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi(cid:243)n provisional de sus efectos procederÆ por violaci(cid:243)n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci(cid:243)n surja del anÆlisis del acto demandado y su confrontaci(cid:243)n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci(cid:243)n de perjuicios deberÆ probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» (Negrilla y subrayado fuera del texto) Del texto transcrito, se extrae entonces que tratÆndose de la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de un acto administrativo, el operador judicial debe realizar una «valoraci(cid:243)n inicial de legalidad del acto» teniendo como sustrato de anÆlisis las normas invocadas como violadas y las pruebas allegadas, si llegare a haberlas, para determinar si existe mØrito o no para el decreto de dicha medida. Sobre el particular, esta corporaci(cid:243)n en providencia de 17 de marzo de 20157, con

ponencia de la doctora SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ, sostuvo: «Efectuando una interpretaci(cid:243)n integral y sistemÆtica del inciso 1 del art(cid:237)culo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoraci(cid:243)n del acto acusado, que comœnmente se ha llamado valoraci(cid:243)n inicial, y que implica una confrontaci(cid:243)n de legalidad de aquØl con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este anÆlisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusi(cid:243)n de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensi(cid:243)n sumaria, propia de una instancia en la que las partes aœn no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoraci(cid:243)n inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2 del art(cid:237)culo 229 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que as(cid:237) lo sea, dado que su resoluci(cid:243)n parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisi(cid:243)n final.» (Negrilla y subrayado fuera de texto) Sentado lo anterior, en el caso sub judice, el solicitante pretende la suspensi(cid:243)n provisional de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2

de enero de 2015, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, por medio de las cuales se declar(cid:243) y confirm(cid:243) la vacancia de un cargo por abandono por parte de su titular y retir(cid:243) del servicio a un funcionario, como quiera que considera vulneradas un conjunto de normas jur(cid:237)dicas de orden constitucional y legal al haber sido declarado vacante su cargo y retirarlo del servicio. Por ello, resulta entonces necesario que el despacho proceda a realizar la respectiva valoraci(cid:243)n inicial de legalidad de los actos acusados a partir de la sustentaci(cid:243)n hecha por el solicitante sobre el concepto de la violaci(cid:243)n. De conformidad con las reglas generales de procedimiento administrativo contenidas en el CPACA, cuando la administraci(cid:243)n proceda de oficio (i) los 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00. Consejera ponente doctora SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ. procedimientos administrativos solo podrÆn iniciarse por escrito o por medio electr(cid:243)nico cuando la ley lo autorice y (ii) tiene el deber de informar al interesado de la iniciaci(cid:243)n del mismo para que este œltimo pueda hacer ejercicio si a bien lo tiene de su derecho de defensa y con ello garantizar el derecho constitucional al debido proceso. Ahora bien, estudiados los actos acusados de frente a la presunta violaci(cid:243)n del debido proceso, prima facie este despacho no advierte tal vulneraci(cid:243)n, como

quiera que se observa (i) en la parte motiva de dichos actos administrativos, la entidad demandada hizo referencia a un procedimiento/actuaci(cid:243)n por conducto de requerimientos en el que se respet(cid:243) el debido proceso y el derecho de defensa del actor, y (ii) en la parte resolutiva de la Resoluci(cid:243)n nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 se indic(cid:243) cuÆles ser(cid:237)an los medios de impugnaci(cid:243)n de dicho acto en sede administrativa. En lo que respecta al cargo de falta de competencia, este despacho considera pertinente advertir que de conformidad a lo expresamente normado en el Decreto 2163 de 2011, compete al despacho del superintendente de Notariado y Registro «(d)irigir, con sujeci(cid:243)n a la ley, la administraci(cid:243)n de personal de la Superintendencia; nombrar y remover a sus empleados, con excepci(cid:243)n de los Registradores de Instrumentos Pœblicos principales, cuya designaci(cid:243)n y remoci(cid:243)n corresponde al Presidente de la Repœblica, y expedir los actos necesarios para la administraci(cid:243)n de personal». Por lo tanto, dado que (i) las resoluciones demandadas fueron proferidas por la superintendente de Notariado y Registro en encargo de aquella Øpoca, y (ii) el demandante no ostenta el cargo de registrador de Instrumentos Pœblicos principal sino de tØcnico administrativo grado 14 de aquella superintendencia, no se observa falta de competencia en la expedici(cid:243)n de las Resoluciones nœm. 12096 de

29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de 2015 por parte la

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.

Frente al cargo relativo a la falsa motivaci(cid:243)n de los actos demandados, es preciso advertir que este tema habrÆ de ser objeto de estudio y pronunciamiento dentro del trÆmite ordinario del proceso de simple nulidad. En conclusi(cid:243)n, este despacho no encuentra mØrito para declarar la suspensi(cid:243)n provisional de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de 2015, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, por medio de las cuales se declar(cid:243) y confirm(cid:243) la vacancia de un cargo por abandono de su titular y retir(cid:243) del servicio a un funcionario. En mØrito de lo expresado, este despacho, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de las Resoluciones nœm. 12096 de 29 de octubre de 2014 y 0001 de 2 de enero de 2015, expedidas por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO.

SEGUNDO: RECONOCER a CATALINA MAR˝A URIBE VILLEGAS identificada con cØdula de ciudadan(cid:237)a nœm. 43.752.120 de Envigado (Antioquia) y tarjeta profesional nœm. 191.872 del C. S. J., como apoderada judicial de la Superintendencia de Notariado y Registro, de conformidad con el poder a ella conferida.

Notif(cid:237)quese y cœmplase.

GABRIEL VALBUENA HERN(cid:192)NDEZ

Consejero de Estado Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.