CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00622-00(1837-15)-2018

RECURSO DE REVISIÓN – Excepción al principio de la cosa juzgada / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Eventos en los que procede / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Causales / RECURSO DE REVISIÓN – Naturaleza excepcional / RECURSO DE REVISIÓN – No constituye una tercera instancia El recurso extraordinario de revisión se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, […] Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador, al momento de su creación, previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo con el fin de limitar el alcance de dicha figura y de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el tribunal son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00622-00(1837-15)

Actor: POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL LEY 1437 DE 2011

Recurso Extraordinario de Revisión Conoce la Sala de Subsección del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor apoderado de POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ, contra la sentencia de 2 de mayo de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del proceso que cursó con el radicado 2013-002101.

I. ANTECEDENTES

1. Sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ solicitó inaplicar por inconstitucionales los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, y en consecuencia declarar la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por los oficios Nos. 2063 del 14 de marzo de 2011 y 3251 del 3 de mayo de 2011, mediante los cuales la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL-CASUR le negó el reajuste, reliquidación y pago de la asignación mensual de retiro teniendo en cuenta la prima de actividad.1 Además pidió, como pretensión subsidiaria, la nulidad del acto ficto negativo que se configuró respecto a otra solicitud de reajuste, también con fundamento en la prima de actividad, que presentó el 25 de febrero de 2011.2

2. La sentencia de primera instancia El Juzgado Quince Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda3, mediante sentencia de 30 de julio de 2013, decidió negar las súplicas de la demanda pues consideró que la entidad demandada al proferir los actos administrativos demandados ajustó su actuación al régimen aplicable al caso, esto es, al Decreto 309 de 1977, de acuerdo con el cual no tiene derecho al reajuste pretendido.

3. La sentencia objeto de revisión Al ser desatado el recurso de apelación contra dicha decisión, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 1 Folio 14 a 15 del cuaderno 2. 2 Folio 15 del cuaderno 2. 3 Folios 89 a 99 del cuaderno 2. del 2 de mayo de 20144, confirmó la providencia impugnada toda vez que «al demandante no le es aplicable el incremento que consagra el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 sobre la prima de actividad, por estar dirigido a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza pública y, al observarse que la entidad demandada le

viene reconociendo su asignación de retiro, de conformidad con la normatividad vigente, esto es, el Decreto 0609 de 1977 con las modificaciones expresamente señaladas por el Decreto 097 de 1989, no se puede declarar la nulidad del acto administrativo ficto que negó el reajuste de la prima de actividad con base en el Decreto 2863 de 2007.»5

4. Fundamentos del recurso extraordinario de revisión El señor POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ, invocó la causal 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, la existencia de una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, pues afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció respecto de la petición de suspensión por prejudicialidad presentada en el trámite de la segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998, y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, artículo 250.

Precisamente en el artículo 249 del CPACA se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. 4 Folios 170 a 175 del cuaderno 2. 5 Reverso folio 174 y anverso folio 175 del cuaderno 2.

En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Se contrae a determinar si es preciso dejar sin efectos la sentencia del 2 de mayo de 2014, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el señor POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR, que cursó bajo el radicado 2013-0021-01.

Para ese propósito, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, en los términos del numeral 5 del artículo 250 del CPACA.

3. Sobre el recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley.

Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única, primera o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. La Corte Suprema de Justicia, que también conoce del mismo recurso dentro de su ámbito de competencia, ha precisado la naturaleza y fines de este medio impugnatorio, respecto de lo cual ha destacado lo siguiente: « [...]no franquea la puerta para tornar al replanteamiento de temas ya litigados y decididos en proceso anterior, ni es la vía normal para corregir los yerros jurídicos o probatorios que hayan cometido las partes en litigio precedente, ni es camino para mejorar la prueba mal aducida o dejada de aportar, ni sirve para encontrar una nueva oportunidad para proponer excepciones o para alegar hechos no expuestos en la causa petendi. Como ya se dijo por la Corte, el recurso de revisión no se instituyó para que los litigantes vencidos remedien los errores cometidos en el proceso en el que se dictó la sentencia que se

impugna. El recurso de revisión tiende derechamente a la entronización de la garantía de la justicia, al derecho de defensa claramente conculcado y al imperio de la cosa juzgada material [...]»6. En este punto se debe precisar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso pues impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que, por su indeterminación, llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador, al momento de su creación, previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento del mismo con el fin de limitar el alcance de dicha figura y de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 3 de septiembre de 1996, expediente 5231, magistrado ponente: NICOLÁS BECHARA SIMANCAS. haya podido incurrir el tribunal son extraños al recurso de revisión, pues este no es

una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley.

4. Análisis de la causal de revisión invocada por la parte demandante Como quedó visto de los antecedentes descritos, el apoderado del señor POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ estima que en el presente asunto se configura la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, pues en su entender, la sentencia del 2 de mayo de 2014, contra la que no procede recurso de apelación, adolece de nulidad.

Lo anterior, habida cuenta de que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad formulada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los alegatos de conclusión de segunda instancia no fue resuelta, situación que a su parecer configuró la vulneración a su debido proceso. Ahora bien, el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el recurso extraordinario de revisión procede, entre otras causales, cuando exista «nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Esta causal de revisión exige que concurran dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero de ellos, consiste en que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación, y el

segundo, en que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia. En el presente asunto se encuentra acreditado el presupuesto objetivo, en razón a que la sentencia de 2 de mayo de 2014 se dictó por parte de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sede de apelación. Ahora bien, frente al presupuesto subjetivo exigido por la norma, el recurrente argumenta que la sentencia adolece de nulidad toda vez que, pese a que dentro de los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia se solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, dicha petición no fue resuelta, lo que originó una nulidad insaneable del proceso, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 140 ibidem. En ese contexto, el artículo 170 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil señala que la suspensión del proceso procede, entre otros eventos, «Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley». A su turno, el artículo 171 ibídem señala que el auto que la decrete es apelable en el efecto suspensivo y el que la niegue en el efecto devolutivo, lo que implica que, aunque dicha decisión debe adoptarse cuando el proceso esté en «estado de

dictar sentencia», no debe ser en la misma decisión, sino en un acto previo, de tal suerte que garantice el derecho de defensa de la contraparte a través de la presentación del respectivo recurso. No obstante lo anterior, ha reiterado esta Corporación que dicho análisis resulta relevante siempre y cuando la solicitud se formule en sede de primera instancia, toda vez que es el escenario procesal propicio para agotar el respectivo recurso contra la decisión que se produzca en relación con la suspensión del proceso. En caso contrario, cuando dicha solicitud se formule en sede de segunda instancia, la decisión que adopte el fallador no podrá ser controvertida: «Para la Sala ese análisis es viable siempre y cuando ese procedimiento se adelante en sede de primera instancia, lo que resulta lógico teniendo en cuenta que debe agotarse el recurso judicial contra la providencia que decide la suspensión del proceso ante el superior del juez natural, en caso contrario, de radicarse la petición de prejudicialidad cuando el proceso se encuentra en la segunda instancia, la decisión que adopte el fallador no será susceptible de ser atacada, primero, porque no tiene superior funcional que la conozca, y segundo, porque acorde con la normativa procedimental contenciosa, dichos autos no son objeto de recurso. Sobre el particular, la Corporación en su Sección Segunda mediante providencia del 20 de octubre de 2014, expediente 2011-00562, con ponencia del Consejero (sic) Alfonso Vargas Rincón dentro del proceso promovido por Jorge Enrique Ruíz Valbuena contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en un caso de similar circunstancia, precisó que:

“El problema jurídico gira en torno a establecer si procede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 9 de agosto de 2013 expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad. Previo a resolver es necesario aclarar que el presente asunto se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá y encontrándose en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para proferir fallo de segunda instancia, el actor solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, la cual fue negada mediante auto de 9 de agosto de 2013, como ya se indicó en los antecedentes. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 181 del C.C.A. en relación con el recurso de apelación, dispone: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos (...) De lo anterior se infiere que en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta improcedente, pues se dirige contra el auto de 9 de agosto de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia. Es cierto que los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil (aplicables por remisión del artículo 267 del C.C.A.), establecen la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega la suspensión del proceso por prejudicialidad, no obstante, ha de tenerse en consideración la instancia en la

que se profiere, pues no puede generarse una tercera instancia. (...)” Atemperando lo anterior a las directrices procesales vigentes en materia contencioso administrativa, ha de verificarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del C.P.A.C.A., cuáles son los autos apelables, para complementar la tesis expuesta en el párrafo anterior. El artículo 243 señala: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. (Nota: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-329 de 2015.) El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los

casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”. (Subraya fuera de texto original) Del artículo trascrito se deduce que sólo serán objeto de análisis por parte del juez de segunda instancia en sede de apelación, aquellos asuntos que versen de forma estricta sobre alguna de las causales indicadas, las que como expresa el parágrafo único de la misma obra, tienen la condición de ser taxativas, es decir, que priman sobre cualquier otra disposición, como el procedimiento civil, pese a la remisión que para los aspectos no regulados consagra el artículo 306 del

C.P.A.C.A.

Por tanto, al estar expresamente señalado en el artículo 243 ídem los autos susceptibles de ser apelados, que como se dijo no son objeto de interpretaciones o analogías de cara a otros procedimientos vigentes en el ordenamiento legal, considera la Sala que la supuesta violación del derecho al debido proceso y de defensa alegada por el recurrente al no haberse resuelto la suspensión prejudicial del proceso presentada luego de definida la controversia, no configura un yerro que invalide el fallo y mucho menos que contenga nulidad insaneable, pues como se afirmó, en tratándose de asuntos resueltos en la segunda instancia, los recursos contra las decisiones no operan de la misma forma como si estuviera el trámite en la primera etapa del litigio. En consecuencia, para que se resolviera la petición de prejudicialidad o

suspensión del proceso en los términos del artículo 170 y 171 del CPC, tenía que haberse invocado esta figura en el curso de la primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para darle así plena aplicabilidad a lo dispuesto en los artículos citados, normatividad vigente para la época de los hechos de la demanda. En el sub lite, debe resaltarse que el demandante presentó la solicitud de prejudicialidad el 24 de abril de 2014, luego de haberse proferido la sentencia de segunda instancia como se observa a folio 155 del cuaderno del medio de control, pues el fallo se aprobó el 3 de abril de la misma anualidad, es decir, cuando ya se había finiquitado el trámite con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por consiguiente era improcedente, inoportuno e impropio frente a un procedimiento que busca que no se dicte la decisión hasta tanto se produzca otra que es esencial para su definición. Todo lo dicho le demuestra a la Sala que no se configuró en la sentencia de 3 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la causal de revisión indicada, puesto que el actor no logró demostrar la violación de ningún procedimiento que implique declarar la invalidez de la providencia que solo se concreta como lo indica el artículo 140 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, cuando se continua el proceso a pesar de encontrarse suspendido»7. En este contexto, para que la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad se resolviera de la forma alegada por el apoderado de la parte demandante, esto es, a la luz de los artículos 170 y 171 del CPC, dicha petición

debía formularse en sede de primera instancia, de manera que tuviera la oportunidad de recurrir el auto que la decidiera. Sin embargo, como quiera que la misma se solicitó en los alegatos de conclusión presentados en la segunda instancia8, que cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no era plausible que la decisión que se adoptara pudiera ser controvertida por el superior funcional, al ser esa la instancia definitiva del proceso. Por tanto, en criterio de la Sala, no se configura la causal de revisión endilgada a la sentencia de 2 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, pues no se halla demostrado el desconocimiento de las ritualidades propias del proceso que implique la anulación de la mencionada decisión que, en todo caso, se presenta cuando se da trámite al proceso pese a estar suspendido. En este orden de ideas, se advierte que los argumentos expresados en el presente recurso se encaminan a reabrir un debate legalmente concluido, que goza del atributo de cosa juzgada, razón por la cual se declarará infundado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, expediente 3322-15, magistrado ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 8 Folios 146 a 149 del cuaderno 2. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor POLIDORO GAMBOA RODRÍGUEZ, contra la sentencia del 2 de mayo de 2014 proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. SEGUNDO. NEGAR las pretensiones contenidas en el recurso extraordinario de revisión.

TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente ordinario al Tribunal de origen y archivar el presente asunto previas las anotaciones en el programa siglo

XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS