CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00652-00(1971-15)-2018

SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURSIPRUDENCIA – Rechazo por improcedente / SENTENCIA DE UNIFICACION – Factores salariales / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA – Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 / SOLICITUD DE EXTENSION DE LA JURISPRUDENCIA – La sala se obtendrá de extender los efectos de la sentencia requerida, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de la corporación teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran

en adelante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00652-00(1971-15)

Actor: JAIME ALBERTO OTALVARO VELÁSQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Medio de Control : Extensión de la Jurisprudencia Tema : Niega extensión de la Jurisprudencia Mediante auto de 6 de mayo de 20161, este Despacho corrió traslado al Municipio de Medellín2, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la 1 Folios 41 a 43. 2 Código General del Proceso. Artículo 616. Modifíquese el inciso 2° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: "Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo notificación, presentaran las oposiciones, las pruebas y los conceptos,

respectivamente, dentro del trámite establecido en el artículo 269 de CPACA. Vencido el término referido, se entrará a resolver si es pertinente convocar a la audiencia de alegaciones y decisión, prevista en el inciso 3º del artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES El 20 de febrero de 2015, el señor Jaime Alberto Otalvaro Velasquez elevó ante el Municipio de Medellín3, solicitud de extensión de la jurisprudencia de acuerdo con los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. El interesado pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, tal y como lo dispuso el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. La entidad demandada negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia por medio de la Resolución 4955 del 20155, porque: “(…) la Corte Constitucional en Sentencia C588 de 2012, ratifica la prevalencia de sus decisiones que interpretan normas constitucionales, en la resolución de los asuntos de competencia de las autoridades administrativas. En lo relacionado con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, hacemos las siguientes consideraciones: Por medio de dicha sentencia, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado interno 0112-09, M.P Víctor Hernando Alvarado Arcila, esta corte varió el entendimiento que del

régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985 (…)” (sic) Trámite surtido ante el Consejo de Estado. Una vez la entidad negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia, el interesado acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de la jurisprudencia prevista 102 de este código". 3 Folio 19 a 27. 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) 5 Folios 9 a 17 en el artículo 2696 del CPACA.7

Mediante proveído de 6 de mayo de 20168, el Despacho corrió traslado al Municipio de Medellín y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de 30 días aportaran las pruebas que consideraran necesarias y las respectivas oposiciones. Oposición de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. El 28 de junio de 2016, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado presentó oposición9 a la solicitud de extensión de la jurisprudencia hecha por el señor Jaime Alberto Otalvaro Velásquez; en su escrito sostuvo, que “(…) la sentencia invocada, si bien fue proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado no responde a ninguna de las clases de sentencias indicadas en la norma transcrita. En

efecto, la sentencia invocada por el peticionario en este caso, no decidió un recurso extraordinario, ni la revisión eventual en una acción popular o de grupo; tampoco pertenece al primer grupo de sentencias mencionadas en la norma transcrita pues no se trata de una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en consonancia con lo establecido por los artículos 270 y 271 del CPACA (…)”. (sic) Oposición del Municipio de Medellín. El 5 de julio del 2016, el representante legal del Municipio de Medellín10 presentó oposición a la solicitud de extensión de la jurisprudencia hecha por el señor Jaime Alberto Otalvaro Velásquez; en su escrito sostuvo, que a través de la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional hizo una interpretación diferente sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque: “(…) en el caso que se estudia en la sentencia se analizó la aplicación para un régimen pensional especial, con mayor razón se debe entender su aplicación para el sistema general de pensional, incluidas las personas que se encontraban en el régimen de transición, razón suficiente para concluir que NO se debe incluir en la liquidación de la pensión todos los factores devengados en el último año de servicio (…)”. (sic) Expresó además, que: “ (…) La sentencia del 4 de agosto de 2010 invocada en el 6 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del

artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Inciso modificado por el art. 616, Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código. 7 Folio 28 a 37. 8 Folio 41 a 43. 9 Folio 57 a 68. 10 Folio 69 a 80. presente caso, no corresponde a ninguna de esta clase de sentencias, toda vez que no decidió un recurso extraordinario ni la revisión eventual en una acción popular o de grupo (…)”. (sic)

II. CONSIDERACIONES La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho.

Sobre el trámite que se debe adelantar ante la autoridad competente para el reconocimiento del derecho y la actuación que se debe surtir ante esta Corporación, la Sala se remitirá al marco normativo y conceptual desarrollado en el auto de 12 de

octubre de 201611. 2.1. Caso concreto El señor Jaime Alberto Otalvaro Velasquez laboró por más de 25 años como agente de tránsito adscrito a la Secretaria de Transporte y Tránsito del Municipio de Medellín; por tal motivo, la entidad reconoció a su favor una pensión de jubilación por medio de la Resolución 0569 del 8 de octubre del 2007; luego de ello, mediante la Resolución 4955 de 2015, la referida entidad negó la reliquidación de la prestación del interesado12. El interesado, pretende una nueva reliquidación de su pensión de jubilación a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que para realizar el cálculo de su pensión se debió tener en cuenta el porcentaje y el ingreso base de liquidación (IBL), contendidos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional al cual pertenecía, y a su vez, solicitó le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados por él durante su último año de servicio. La Sala precisa, que por una parte no hay lugar a extender los efectos jurídicos de la solicitud de extensión de la jurisprudencia ya que la situación fáctica y jurídica del señor Jaime Alberto Otalvaro Velásquez frente a la referida sentencia de unificación, 11 Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés,

Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje – SENA12 Folio 2 a 4 no es la misma contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, teniendo en cuenta que en el presente asunto lo que se pretende es la inclusión de unos factores salariales dejados de reconocer en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del solicitante, con fundamento en una convención colectiva; por el contrario, en la referida providencia se consagró que los beneficiarios de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiesen laborado 20 años continuos o discontinuos y que los mismos tuvieran 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley.

Por otra parte, la providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos. La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio13, ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo. Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C-258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL. En aquella providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de

13 Sentencia de 25 de febrero de 2016 tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición. Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer el caso particular de una beneficiaria del régimen de transición, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la forma de cómo debe ser interpretado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.14 Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en

este sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 29 de agosto de 2017, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Conforme a la situación anterior, existe un antecedente en la Sección Primera del Consejo de Estado, que sostiene15. “(…) Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la

audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso. Al respecto es importante señalar que la inutilidad de la audiencia es evidente cuando se ha establecido que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA (…)”. Lo anterior nos permite concluir, que no es posible realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA, ya que la petición no cumple con los presupuestos jurídicos necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. En aplicación de los principios de eficacia y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por el señor Jaime Alberto Otalvaro Velásquez. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

RESUELVE Primero: Prescíndase de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista

en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 15 Auto de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muñoz. Demandado: Contraloría General de la República. . Posición reiterada por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación. Providencia de 19 de mayo de 2016. Rad. No. 11001-03-25-000-2013-00060-00 (0129-2013). C.P.: Dr. Gabriel Valbuena Hernández Segundo: Rechácese la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Jaime Alberto Otalvaro Velásquez contra el Municipio de Medellín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Subsección “B” de la esta Sección.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM/DCSG