CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00698-00(2132-15)-2019

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRIMA DE ACTIVIDAD – Beneficiarios / DERECHO A LA IGUALDAD – No vulneración / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL – No vulneración / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Regulación legal La prima de actividad que recibieron los oficiales y suboficiales en servicio activo, por virtud del Decreto 2863 de 2007, no lo recibieron los agentes. Tal medida, según la jurisprudencia de esta Corporación, no vulnera el derecho a la igualdad de los aludidos agentes, en razón a que existen diferencias en el plano fáctico que no hacen comparables las medidas que se adoptan para uno y otro grupo de miembros de la institución. Así las cosas, no es admisible el argumento según el cual se afecta el principio de oscilación, por el hecho de que los agentes en retiro o sus beneficiarios tampoco reciban tal emolumento, pues es claro que no se desconoce la relación de proporcionalidad que plantea la oscilación en esta materia. Ahora, tampoco se advierte alguna desavenencia entre los apartes del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, pues es claro que este último, ninguna modificación introduce en relación con el primero. En esas condiciones, en cuanto a la vulneración del artículo 48 de la Constitución Política, no puede decirse que se desconoce el derecho a la seguridad social, pues la asignación de retiro del personal de agentes se liquida conforme las partidas previstas por la ley y el aumento de aquellas corresponde a lo que reciben quienes se encuentran en servicio activo, garantía que como se

vio, se ha mantenido con la disposición bajo estudio.(…) Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que mantienen su vigencia, no desconocen el preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política, la Ley 4.ª de 1992 y la Ley 923 de 2004 al excluir del personal de agentes de la Policía Nacional respecto de la variación del porcentaje de la prima de actividad para efectos de reajuste de la asignación de retiro, toda vez que la causal de nulidad invocada se sustentó en la configuración del desconocimiento de las normas superiores estudiadas en el primer problema jurídico.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2863 DE 2007ARTÍCULO 4 GOBIERNO NACIONAL FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 169 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1213 DE 1990 / LEY 923 DE 2004/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 53

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADOProcedencia / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos retroactivos Debe tenerse presente que esta corporación ha estimado que aunque un acto administrativo hubiere perdido vigencia, lo cierto es que bien pudo haber

generado situaciones que posiblemente estén por definir y que se encuentren amparadas por la presunción de legalidad que conserva dicho acto. Además, se debe tener en cuenta que los efectos de una derogatoria no son retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad se predica desde el origen del acto, esto es, desde su entrada en vigencia, de ahí la viabilidad de un pronunciamiento sobre la legalidad de un acto administrativo que causó efectos y pudo auspiciar la consolidación de situaciones jurídicas particulares mientras que rigieron.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del medio de control de nulidad en relación con actos administrativos derogados, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, Radicación: 11001-0326-000-2004-00044-00(28615; Sección Cuarta, sentencia del 9 de abril de 2015, Radicación:11001-03-27-000-2012-00029-00(19451; Sección Segunda en sentencia del 1 de agosto de 2013, rad 11001-03-25-000-2004-00207-01 (42892004); Sección Cuarta en sentencia del 4 de septiembre de 1998, rad: 8727

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Finalidad / ASIGNACIÓN DE RETIRO – Es componente del derecho de seguridad social La asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en

cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal.

FUENTE FORMAL: DECLARACIÓN UNVERSAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS – ARTÍCULO 25 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS SOCIALES Y CULTURALES LOS ESTADOS PARTESARTÍCULO 9 / DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBREARTÍCULO 16 / CONVENIO 102 DE LA OIT / LEY 516 DE 1999/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD -Aplicación El principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento DERECHO ADQUIRIDO – Definición El derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir, que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica, y que por ende no puede ser sustraído a su titular, como quiera que le fue reconocido

legítimamente. En otras palabras, este derecho es la ventaja cuya conservación está garantizada en favor del sujeto beneficiario del derecho, bien por una acción o una excepción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00698-00(2132-15)

Actor: JUAN CARLOS ARCINIEGAS ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: NULIDAD Temas: Variación de porcentaje de la prima de actividad para efectos del reajuste de la asignación de retiro del personal de agentes de la Policía Nacional.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Sentencia O-139-2019

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiere sentencia dentro del medio de control de nulidad simple, promovido por el señor Juan Carlos Arciniegas Rojas contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

DEMANDA1

El señor Juan Carlos Arciniegas Rojas, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Artículo 4 del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones», específicamente, de las expresiones «Oficiales y Suboficiales» y «por 1 Ff. 1 a 31, cuaderno 1. razón del incremento de que trata el artículo 2.º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007».

Igualmente, de las normas que reproducen sistemáticamente dichos apartes, contenidas en los decretos por los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, así: - Decreto 673 de 4 de marzo de 2008, artículo 37. - Decreto 737 del 6 de marzo de 2009, artículo 37. - Decreto 1530 del 3 de mayo de 2010, artículo 37. - Decreto 1050 del 4 de abril de 2011, artículo 37. - Decreto 842 del 25 de abril de 2012, artículo 37.

• Decreto 1017 del 21 de mayo de 2013, artículo 36. - Decreto 187 del 7 de febrero de 2014, artículo 36.

2. Que se ordene al Gobierno Nacional aplicar el principio de oscilación, en los términos señalados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, a todas las asignaciones de retiro y pensiones obtenidas antes del 1.º de julio de 2007 que tienen como factor computable la prima de actividad.

3. Que con el fin de garantizar que se realicen los incrementos que corresponden, en la forma debida, «se tenga en cuenta como aditiva de la sentencia que resuelva la presente acción de nulidad, los porcentajes establecidos en los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto Ley 1212 y 30 del Decreto Ley 1213».

4. Que se tenga por unificado el factor de prima de actividad en todas las asignaciones de retiro y pensión obtenidas antes del 30 de diciembre de 2004, de conformidad con los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 1211 de 1990; 141 y 142 del Decreto 1212 de 1990 y 101 y 102 del Decreto 1213 de 1990.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas el Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 132, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2.1, 2.4, 2.8 y 3.13 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 4433 de 2004; Ley 4 de 1992.

Como concepto de violación, el demandante expuso que la disposición acusada incurre en la causal de anulación de vulneración de normas superiores, por las siguientes razones:

1. Artículo 13 de la Constitución Política: Al respecto, indicó que se otorga un trato discriminatorio y desproporcionado al personal de agentes frente a los oficiales y suboficiales a quienes sí se les reconoció el reajuste del porcentaje de la prima de actividad en la misma proporción del personal en servicio activo3.

2. De los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004: En criterio del demandante se desconocen los derechos adquiridos de los agentes de la Policía Nacional, en relación con el régimen del reajuste de las asignaciones de retiro en aplicación del principio de oscilación.

Sobre el punto, explicó que los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 160, 142 y 102, respectivamente, reconocen la modificación de la prima de actividad que se había establecido mediante los Decretos 2246, 2062 y 2063 de 1984 para los miembros de la Fuerza Pública que se retiraran a partir de la vigencia de estos últimos, con lo cual, el demandante entiende que ya puede admitirse como un derecho adquirido. Así mismo, expuso que el Decreto 4433 de 2004 definió que este emolumento es factor computable para la liquidación de la asignación de retiro y de las

pensiones, además, en el artículo 42, consagró el principio de oscilación, y más adelante, el Decreto 1515 de 2007 incrementó el porcentaje de aquella prima para quienes se encontraran en servicio, variación que el Decreto 2863 de 2007, en el artículo 4, solamente reconoció para el personal en retiro de oficiales y suboficiales, pero excluyó a los agentes, quienes también tienen derecho al incremento en la misma proporción de los miembros activos de la institución, previsión que se replica en los decretos que anualmente han venido regulando el régimen salarial de estos servidores.

3. Del preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 1, y 3.13 de la Ley 923 de 2004 así como la Ley 4 de 1992: Sobre el particular indicó que se vulneran los derechos laborales de los agentes de la Policía Nacional, toda vez que las disposiciones acusadas no protegen el mínimo vital y móvil ni los beneficios mínimos y fundamentales, tales como la interpretación más favorable de las fuentes formales de derecho. 2 En lo atinente a esta norma se declaró probada la excepción de cosa juzgada en la audiencia inicial. 3 Respecto de este concepto se declaró probada la excepción de cosa juzgada en la audiencia inicial, sin embargo, se deja expuesta en esta oportunidad por tratarse de la síntesis general de las actuaciones procesales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público4 contestó la demanda para señalar que la Ley 923 de 2004 contiene el marco para que el Gobierno Nacional fije el

régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Con base en ella se expidió el Decreto 4433 de 2004 y más adelante el Decreto 2863 de 2007, de acuerdo con este último los oficiales y suboficiales con asignación de retiro, pensión de invalidez o sus beneficiarios o los de la pensión de sobrevivientes, obtenida antes del 1.º de julio de 2007, tendrían derecho al reajuste de la prestación con base en el principio de oscilación. Igualmente, señaló que no es viable hacer un test de igualdad puesto que existen diferencias en el plano fáctico entre oficiales y suboficiales y los agentes, es decir, ello implicaría hacer una comparación entre sujetos de distinta categoría, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005. De manera que el hecho de que no se hubieran incluido a los agentes de la Policía Nacional no conlleva la vulneración de este derecho ni al mínimo vital, porque se trata de una concesión accesoria a la prestación «que si bien disminuye sus ingresos» no afecta dichas garantías, según lo entendió la sentencia T-581 de 2011. De otra parte, destacó que la Corte Constitucional definió que los derechos de contenido prestacional están precedidos por el principio de progresividad, lo cual supone que ellos pueden ser limitados por razones de carácter presupuestal, en sustento de este argumento citó la sentencia C-924 de 2005. En este sentido, sostuvo que en atención a que el personal de agentes constituye la gran mayoría de la institución, el reconocimiento del beneficio que se pretende impone un

esfuerzo fiscal de grandes proporciones que el Gobierno no está en capacidad de asumir, pues incluso el presidente de la República se vio abocado a emitir una directiva presidencial, en cumplimiento del artículo 110 de la Ley 1737 de 2014, para que las entidades públicas eviten incurrir en gastos que no sean indispensables, en consideración a la falta de recursos que afecta el presupuesto nacional. Más adelante, precisó que el papel que le corresponde a dicha cartera ministerial en la expedición de los actos administrativos cuestionados está delimitado en el Decreto 111 de 1996, artículos 3; 11 literales a), b) y c); 36; 38; 39 y 47. En consecuencia, tratándose de un asunto que está relacionado con una partida en el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones, está condicionada a la disponibilidad de los recursos del Estado, razón por la cual lo suscribió el ministro de Hacienda y Crédito Público, quien es el encargado de darle viabilidad fiscal y disponibilidad presupuestal. La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública5 intervino para oponerse a la pretensión de nulidad. Para ello, puso de presente 4 Folios 53 a 59 C. ppal. 5 Folios 60 a 69 C. ppal. que la existencia de regímenes especiales y diferenciados en las ramas, cuerpos e instituciones públicas, no vulnera el principio de igualdad, en tanto fue la propia Constitución Política la que definió que, en desarrollo de una ley marco, se señalara la normativa que en materia salarial y prestacional rige a los servidores del Estado, atendiendo a las situaciones que los particularizan.

Igualmente, indicó que al realizar una confrontación entre regímenes, es posible encontrar que existen varios tipos de prestaciones económicas que en determinados aspectos pueden resultar más favorables y en otros menos, razón por la cual no es procedente realizar un examen aislado frente a cada una de ellas. Entonces, cada grupo debe someterse de manera integral a las disposiciones que le son propias de manera integral, sin que puedan obtener beneficios dirigidos a otro sector de la población. Para lo relevante al asunto, concluyó que no son equiparables los miembros en servicio activo y aquellos que están en situación de retiro, pues se encuentran en planos fácticos distintos, además de que las diferencias entre los niveles de cargos, funciones y responsabilidades justifican que no todos los miembros de la institución policial reciban el mismo trato jurídico. De otra parte, se refirió a lo expuesto por esta corporación en la sentencia del 27 de marzo de 20146 en la que se denegó la nulidad del artículo 2.º del Decreto 2863 de 2007, para sostener que con base en las consideraciones allí contenidas resulta claro que las expresiones demandadas en la presente causa están ajustadas a las normas invocadas como vulneradas y constituyen un adecuado desarrollo de la Constitución Política y la ley. El Ministerio de Defensa Nacional no contestó la demanda según se verifica en el informe secretarial que obra en folio 70 del expediente: MEDIDA CAUTELAR Junto con la demanda se solicitó el decreto de la siguiente medida cautelar: - Se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Caja de Retiro de la Policía Nacional, Tesorería del Ministerio de Defensa y Tesorería de la Policía

Nacional, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro y pensiones, que liquiden la diferencia entre el valor reconocido actualmente por concepto de prima de actividad, según lo dispuesto por los artículos 84 del Decreto Ley 1211, 68 del Decreto Ley 1212 y 30 del Decreto Ley 1213 todos ellos de 1990. - Que en dicha liquidación solamente sean tenidas en cuenta las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas antes del 31 de diciembre de 2004, y de la mesada del mes de marzo de 2015, en caso de que se hubiera llegado a pagar. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 110010325000200900029 00 (0656-2009) - Que se ordene a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional disponer en un título valor la reserva presupuestal, que garantice el pago de por lo menos de 36 mensualidades correspondientes a los numerales anteriores. La medida cautelar se denegó mediante providencia del 27 de julio de 2017, la cual se notificó en estado del 11 de agosto de 2017, según se verifica en el folio 103 vuelto7. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba8. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo9. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas10: 7 Del cuaderno de medida cautelar. 8 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 9 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 10 Tomado del acta de la audiencia inicial que obra en los folios 79 a 87 del C. ppal. «Las entidades demandadas no propusieron excepciones previas ni mixtas, sin embargo, el despacho advierte que se hace necesario estudiar de oficio la excepción de cosa juzgada en el presente asunto, como pasa a explicarse a continuación: Sea lo primero indicar que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de

inmutables, vinculantes y concluyentes, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias que permita lograr la seguridad jurídica. Así pues, el CPACA, en el artículo 189, señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad “pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. Ahora bien, para concluir si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior que negó la nulidad es preciso verificar los siguientes requisitos: a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados. Sin embargo, al tratarse de un medio de control de simple nulidad conviene indicar que dado su carácter público, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes. b) Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos. c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión. Teniendo esto presente, es necesario indicar que el despacho, al verificar la existencia de antecedentes jurisprudenciales relacionados con las normas demandadas, evidenció un pronunciamiento emitido por la Sección Segunda de esta Corporación. Concretamente se trata

de la sentencia del 23 de febrero de 2017 (expediente 1316-2010), que se profirió dentro de una demanda de simple nulidad incoada en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública, providencia que pasa a estudiarse en el asunto sub examine.

Actos demandados: En primer lugar, se advierte que tanto en el expediente 1316-2010 como en el presente se demandó la nulidad de la totalidad del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, mientras que en la demanda que dio origen a este proceso se acusan los siguientes apartes contenidos en dicho artículo: «Oficiales y Suboficiales» y « por razón del incremento de que trata el artículo 2.° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.» Causa petendi: Expediente 1316-2010 Presente (expediente 2132-2015) Causal de nulidad: Infracción de normas superiores.

Artículo 13 de la Constitución Política: La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad del personal de agentes retirados o sus beneficiarios, frente a los oficiales y suboficiales, por excluir a los primeros del reajuste del porcentaje de la prima de actividad en la misma proporción del personal en servicio activo.

Causal de nulidad: infracción de normas superiores - Artículo 13 de la Constitución Política: Se otorga un trato discriminatorio y desproporcionado al personal de agentes frente a los oficiales y suboficiales a quienes sí se les reconoció el reajuste del

porcentaje de la prima de actividad en la misma proporción del personal en servicio activo. - Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004: Se desconocen los derechos adquiridos de los agentes en relación con el régimen del reajuste de las asignaciones de retiro. - Preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 1, y 3.13 de la Ley 923 de 2004 así como la Ley 4 de 1992: se vulneran los derechos laborales de los agentes de la Policía Nacional, toda vez que no protege el mínimo vital y móvil ni los beneficios mínimos y fundamentales, tales como la interpretación más favorable de las fuentes formales de derecho. Del anterior recuento, se concluye que en ambos casos se censuran las normas acusadas por el hecho de no haber incluido a los agentes como destinatarios de la variación del reajuste a la prima de actividad, situación que se afirmó vulnera el derecho a la igualdad de estos últimos frente al personal de oficiales y suboficiales con asignación de retiro adquirida antes del 1 de julio de 2007 a quienes sí se les reconoce el reajuste en la prima de actividad. Aspecto por el cual es claro que se configura la excepción de cosa juzgada. No obstante, en el presente caso se señalan además como transgredidas otras normas superiores, causa petendi respecto de la cual no se ha emitido pronunciamiento, motivo por el cual frente a

estos puntos no se presenta el fenómeno jurídico bajo estudio. Conforme lo expuesto, habida cuenta de que esta corporación ya emitió un pronunciamiento dentro de un medio de control de simple nulidad, sobre la causal de nulidad de violación del derecho a la igualdad por la no inclusión de los agentes como destinatarios del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, este despacho concluye que se configura parcialmente la excepción de cosa juzgada, en consecuencia, no le está dado al juez efectuar un nuevo estudio por las razones anotadas, y solamente podrá hacerlo sobre lo que no fue objeto de pronunciamiento, esto es, lo referido a los vicios derivados de la vulneración de los artículos 1, 2, 4, 25, 48 y 53 de la Constitución Política y 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004; la Ley 4 de 1992 y los artículos 2 y 53 del Decreto 4433 de 2004. Por lo demás, el despacho no encuentra que se configure alguna otra excepción que deba ser declarada de oficio.

EN CONSECUENCIA SE RESUELVE: •PRIMERO: Declarar probada en forma oficiosa y de manera parcial la excepción de «cosa juzgada», en relación con la causal de nulidad de violación del derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional. Por consiguiente, estese a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2017, dentro de la acción de simple nulidad promovida por Antonio Moyano

contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública, con radicación 1100103250002010000186 00 (1316-2010), por los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad. •SEGUNDO: Continuar el proceso con las causales de nulidad de vulneración de las normas en que debió fundarse, en relación con el desconocimiento de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004, 2 del Decreto 4433 de 2004, así como del Preámbulo y los artículos 1, 2, 4 y 25 de la Constitución Política; 1, y 3.13 de la Ley 923 de 2004 y de la Ley 4 de 1992. Se notifica en estrados. Interrogadas las partes y el Ministerio Público frente a la decisión adoptada, no se presentaron recursos.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última11. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda12, así: «De conformidad con la demanda y las contestaciones, se presentó el siguiente resumen de las pretensiones: Pretensiones: En la demanda se solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Artículo 4 del Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, específicamente, de las expresiones “Oficiales y Suboficiales” y “por razón del incremento de que trata el artículo 2.º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de

2007”.

2. Igualmente, de las normas que reproducen sistemáticamente dichos apartes, contenidas en los decretos por los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; que establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, así: Decreto 673 de 4 de marzo de 2008, artículo 37. Decreto 737 del 6 de marzo de 2009, artículo 37. Decreto 1530 del 3 de mayo de 2010, artículo 37. Decreto 1050 del 4 de abril de 2011, artículo 37. Decreto 842 del 25 de abril de 2012, artículo 37. Decreto 1017 del 21 de mayo de 2013, artículo 36. Decreto 187 del 7 de febrero de 2014, artículo 36. Problema jurídico provisional Como problema jurídico se formularon los siguientes, a manera de

guía metodológica, sin perjuicio de que en la sentencia se haga referencia a otros o se ajuste la formulación de los aquí indicados: ¿Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que los replican, vulneran los artículos 48 y 53