CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00776-00(2552-15)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO –Requisitos / MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL POR PERJUICIO IRREMEDIABLE / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Configuración / PROHIBICIÓN DE DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS A TÍTULO DE SANCIÓN DISCIPLINARIA – No constituye perjuicio irremediable Los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) en caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son, en esencia, preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón». (…). Quien solicita la suspensión provisional de un acto administrativo con el fin de evitar un perjuicio irremediable, deberá demostrar indiscutiblemente, que de no decretarse la medida se le

causaría una grave e inminente afectación a sus derechos constitucionales y legales. (…). El solo hecho de que el actor no pueda acceder a cargos públicos como consecuencia de la sanción disciplinaria, no es suficiente para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio irremediable: Corte constitucional, sentencia T-127 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

ACTO DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE CARGOS

PÚBLICOS / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia / VULNERACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS – Análisis gramatical y de vigencia Advierte el despacho, que en el presente asunto, no es posible en esta etapa del proceso, confrontar los actos acusados con las normas invocadas como trasgredidas, puesto que dicho ejercicio requiere no solo un comparativo de contenido gramatical, sino más que ello, hace imperioso acudir a un ejercicio de interpretación sobre las normas que rigieron en su momento cada uno de los convenios y en especial, el artículo 355 de la Constitución Política, en contraste con los supuestos de hecho que dieron origen a la actuación disciplinaria en la cual fue sancionado el señor Raúl Alberto Cely Alba. Aunado a lo anterior, es necesario determinar si los comportamientos endilgados por la Procuraduría General de la Nación, guardan o no relación, con los supuestos de hecho

decididos al desatar la investigación del Convenio 516 de 2008. Cuestión, que como salta a la vista, corresponde más, al momento de decidir el fondo del asunto, que a una etapa como la presente. (…). En conclusión, no es procedente la suspensión provisional de los actos sancionatorios de 27 de agosto de 2012 y 16 de diciembre de 2014, porque no es posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneración de las normas invocadas con la confrontación de dichos actos administrativos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00776-00(2552-15)

Actor: RAÚL ALBERTO ALBA CELY ALBA Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio Simple Nulidad 127 ASUNTO El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES El señor Raúl Alberto Cely Alba mediante apoderado solicitó la suspensión de los efectos de las decisiones sancionatorias proferidas el 27 de agosto de 2012 y 16 de diciembre de 2014 por la Procuraduría General de la

Nación, mediante los cuales lo sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años. Señaló que la procuraduría al expedir los actos sancionatorios vulneró los artículos 1, 13, 29 y 355 de la Constitución Política, 5, 6, 13, 15, 18, 42, 43, 47 y 48 de la Ley 734 de 2002, 24 de la Ley 80 de 1993 y los Decretos 777 de 1992 y 1403 de 1992. Las razones son las siguientes: Manifestó que la procuraduría le abrió dos investigaciones disciplinarias por la indebida celebración de los convenios 516 y 265 de 2008 con una entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto era el apoyo de las labores de nutrición y asistencia alimentaria para la población escolar. 1 Folios 1 a 10 cuaderno que contiene la suspensión provisional. 2 Respecto del convenio 516 de 2008 la entidad decidió archivar definitivamente la investigación, no obstante, frente al convenio 265 de 2008 lo responsabilizó disciplinariamente por desconocer los principios generales de la contratación a pesar de que ambos convenios son idénticos, fueron suscritos con el mismo objeto, por las mismas partes, y mediante idéntica modalidad. Agregó que dicha sanción disciplinaria le causó un perjuicio irremediable, pues le ha impedido acceder a cargos públicos y no ha podido contratar con el Estado. PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante auto de 11 de septiembre de 2017 se corrió traslado a la entidad

demandada de la solicitud de suspensión provisional (folio 11). La Procuraduría General de la Nación2 consideró que no procede la suspensión provisional, teniendo en cuenta que la solicitud no reúne los requisitos fácticos y jurídicos establecidos en el CPACA, por cuanto la parte demandante no brindó la carga argumentativa necesaria para que el juez tome la decisión respectiva, ni probó el supuesto perjuicio irremediable. Para sustentar su posición precisó lo siguiente: Los actos sancionatorios fueron proferidos en atención a los requisitos de validez, por funcionario competente en uso legítimo de sus facultades y con atención a las potestades constitucionales y legales consagradas en el artículo 227 de la Constitución Política y en la Ley 734 de 2002. Agregó que no puede predicarse que hubo ilegalidad de los actos acusados, cuando en la investigación disciplinaria se logró demostrar en forma irrefutable la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad, de conformidad con las normas que le fueron señaladas como vulneradas y con pruebas que lograron dar cuenta del error en que incurrió el señor Raúl Cely Alba. Señaló que en el presente asunto, no se tiene la carga argumentativa suficiente para que al analizar los actos administrativos con las normas invocadas como violadas, se pueda llegar a la conclusión de decretar la medida cautelar, así como tampoco se encuentra demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, solicitó desestimar la solicitud de suspensión provisional de las decisiones demandadas. 2 Folios 20 a 27 cuaderno que contiene la suspensión provisional

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 2293 y 2304 del CPACA, el despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los actos sancionatorios proferidos el 27 de agosto de 20115 y 16 de diciembre de 20146 por la Procuraduría General de la Nación.

2. De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud. 3 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del

proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 4 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 5 Folios 2 a 35 del cuaderno principal 6 Folios 36 a 102 del cuaderno principal 4 b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son, en esencia, preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»7.

3. Problema jurídico.

Se resume en la siguiente pregunta: ¿Demostró la parte demandante que la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho al debido proceso del señor Raúl Alberto Cely Alba en la actuación disciplinaria adelantada en su contra, al decidir sancionarlo con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas,

desconociendo que en otra actuación y por los mismos hechos, el ministerio público resolvió archivar el proceso disciplinario?

Tesis del Despacho: El demandante no demostró en esta etapa previa la trasgresión del derecho al debido proceso, por parte de los actos sancionatorios proferidos el 27 de agosto de 2012 y 16 de diciembre de 2014 por la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, no se cumplen los requisitos que determina el art. 231 del CPACA, que hagan procedente la suspensión de los efectos de los actos enjuiciados.

Los argumentos son los siguientes: El señor Raúl Alberto Alba Cely Alba mediante apoderado, solicitó la suspensión provisional de los actos sancionatorios proferidos el 27 de agosto de 2012 y 16 de diciembre de 2014 por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales fue destituido del cargo e inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años. 7 Chiovenda, G, «Notas a Cass. Roma,7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita realizada por el consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» Tomo I, pág., 237. 5 En efecto, el despacho observa que la Procuraduría investigó disciplinariamente a través de dos proceso diferentes al señor Raúl Alberto Cely Alba por la indebida celebración de los convenios 516 y 265 del 2008.

Frente al Convenio 516 de 2008, la entidad de control mediante auto de 31 de mayo de 20128, dispuso archivar definitivamente la investigación, al considerar que las actuaciones desplegadas por el demandante en su calidad de secretario de hacienda del departamento de Boyacá en el mencionado convenio, se ajustaron a la Constitución, la ley y al Decreto reglamentario 777 de 1992. Así concluyó el órgano de control, que no existió riesgo en la administración de los recursos públicos. En lo concerniente al Convenio 265 de 2008, la Procuraduría General decidió responsabilizarlo disciplinariamente porque del estudio del material probatorio allegado a esa investigación, pudo concluir que el señor Raúl Cely Alba sí desconoció los principios que rigen la contratación pública. Así las cosas, el despacho considera que los argumentos presentados por la parte demandante para sustentar la solicitud de medida cautelar, son insuficientes, por cuanto los hace consistir en que la Procuraduría General de la Nación, debió decidir las dos investigaciones disciplinarias adelantadas al señor Raúl Alberto Cely Alba de la misma manera, al tratarse de la celebración de convenios con identidad fáctica y jurídica; desconociendo la parte accionante, que cada uno de los convenios tiene un proceso de conformación y ejecución, cuyas particularidades fueron analizadas en cada una de las investigaciones disciplinarias, a la luz de la interpretación de los convenios celebrados en virtud del art. 355 de la Constitución Política. En consecuencia, no puede concluirse de entrada, que exista una trasgresión del orden jurídico, con la simple comparación de las decisiones

disciplinarias y los postulados que defiende el derecho al debido proceso. Lo anterior cobra mayor fuerza, al observarse, que las investigaciones disciplinarias adelantadas respecto de cada uno de los convenios, se originaron por supuestos de hecho diferentes. Ello es así, por cuanto logra apreciarse de los antecedentes procesales señalados en la decisión disciplinaria de 16 de diciembre de 20149, que la Procuraduría Regional de Boyacá inició indagación preliminar por las presuntas irregularidades acaecidas en el desarrollo del denominado «Plan Alimentario para AprenderP.A.P.A.» el cual relacionaba las conductas en los Convenios 265 8 Folios 126 a 167 cuaderno principal 9 Folio 38 y 39 cuaderno principal. 6 y 516 de 2008. Advirtiéndose que en la etapa de investigación la Procuraduría Regional de Boyacá, tomó la decisión de escindir el proceso para que cada convenio continuara por separado, para el efecto, consideró en su momento lo siguiente: «Teniendo en cuenta que con la valoración contenida en el auto de apertura de investigación disciplinaria, se puede determinar la posible trasgresión de normas legales, referidas a dos procesos contractuales diferentes. Actuaciones que aunque tienen que ver con el Plan Alimentario P.A.P.A., estos se desarrollaron con situaciones diferentes y cuantías diferentes, que bajo el presente análisis, y las conductas que pueden ser objeto de investigación (sic) deben adelantarse por separado […]»10 En consecuencia de todo lo dicho, advierte el despacho, que en el presente asunto, no es posible en esta etapa del proceso, confrontar los actos acusados con las normas invocadas como trasgredidas, puesto que dicho

ejercicio requiere no solo un comparativo de contenido gramatical, sino más que ello, hace imperioso acudir a un ejercicio de interpretación sobre las normas que rigieron en su momento cada uno de los convenios y en especial, el artículo 355 de la Constitución Política, en contraste con los supuestos de hecho que dieron origen a la actuación disciplinaria en la cual fue sancionado el señor Raúl Alberto Cely Alba. Aunado a lo anterior, es necesario determinar si los comportamientos endilgados por la Procuraduría General de la Nación, guardan o no relación, con los supuestos de hecho decididos al desatar la investigación del Convenio 516 de 2008. Cuestión, que como salta a la vista, corresponde más, al momento de decidir el fondo del asunto, que a una etapa como la presente. Por otro lado, el señor Raúl Alberto Cely Alba considera que la sanción disciplinaria le produjo un perjuicio irremediable pues al estar inhabilitado no puede acceder a cargos públicos ni contratar con el Estado. En primer lugar, el perjuicio irremediable que determina la procedencia de la medida cautelar es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en el orden a evitar la configuración del menoscabo en los derechos y garantías fundamentales. La Corte Constitucional11 sobre el perjuicio irremediable precisó: «[…] En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, 10 Folio 39 ibidem. 11 Corte Constitucional, sentencia T 127 de 2014, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva

7 esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de […] una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad […]». En ese orden, quien solicita la suspensión provisional de un acto administrativo con el fin de evitar un perjuicio irremediable, deberá demostrar indiscutiblemente, que de no decretarse la medida se le causaría una grave e inminente afectación a sus derechos constitucionales y legales. No obstante, de la lectura de la solicitud de suspensión provisional no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad que justifique la intervención inmediata del juez competente. En segundo lugar, esta subsección12 ha señalado respecto de la imposibilidad de acceder a cargos públicos como consecuencia de una sanción disciplinaria lo siguiente: «[…] Si bien es cierto, la sanción impide el acceso a cargos públicos, también lo es, que no vulnera el derecho al trabajo, como quiera que dicha inhabilidad es el resultado de una limitación establecida por la ley con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el empleado público, mas no por arbitrariedad del Estado de prohibirle el derecho al trabajo […]»

Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 544 de 200513 señaló: « […] El segundo grupo de inhabilidades sí tiene un componente sancionatorio, pues las circunstancias que impiden a los individuos acceder a un determinado cargo se derivan de la reprochabilidad penal, disciplinaria, contravencional, correccional o de punición por indignidad política de su conducta. Sobre la distinción que acaba de mencionarse, la Corte Constitucional ha dicho: “La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales. Dentro de la primera categoría se 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de marzo de 2017, expediente 110010325000201100691 00 (2655-11), actor Maycol Anderson Getial Muñoz, magistrado ponente Gabriel Valbuena Hernandez. 13 Expediente D-5459 magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 encuentran, por ejemplo, las inhabilidades por la comisión anterior de delitos y dentro de la segunda las inhabilidades por vínculos familiares. Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”. De lo anterior se

desprende entonces que existen dos clases de inhabilidades y que una de ellas, por sus connotaciones y origen, ha sido considerada por la Corte como de contenido sancionatorio […]». De manera que el solo hecho de que el actor no pueda acceder a cargos públicos como consecuencia de la sanción disciplinaria, no es suficiente para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Es de aclarar que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, la presente decisión no implica prejuzgamiento.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los actos sancionatorios de 27 de agosto de 2012 y 16 de diciembre de 2014, porque no es posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneración de las normas invocadas con la confrontación de dichos actos administrativos.

RESUELVE Primero: Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos sancionatorios de 27 de agosto de 2012 y 16 de diciembre de 2014, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente 9 10