CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00873-00(3251-15)-2016

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - TØrmino / TERMINO PARA INTERPONER RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Dos aæos posteriores a la fecha de ejecuci(cid:243)n de la sentencia recurrida / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Rechaza por extemporÆneo Contra la sentencia de 14 de junio de 2012 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se interpuso el recurso extraordinario de revisi(cid:243)n el d(cid:237)a 10 de diciembre de 2013, por lo que para el procedimiento del mismo, es aplicable la normatividad en vigencia, es decir, la Ley 1437 de 2011 (nuevo c(cid:243)digo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativoCPACA), que empez(cid:243) a regir segœn el art(cid:237)culo 308 de la misma norma, el 2 de julio de 2012. Se advierte que el tØrmino para presentar el citado recurso, en el Código Contencioso Administrativo era de 2 años “siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia”, y en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es mÆs restringido pues se redujo a un aæo. As(cid:237) las cosas, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada por edicto fijado el 4 de julio de 2012 y desfijado el 6 del mismo mes y aæo, el actor ten(cid:237)a un aæo para interponerlo, sin embargo, dicho recurso extraordinario se

formul(cid:243) el 10 de diciembre de 2013, esto es, un aæo y cinco meses despuØs, es decir, se encuentra fuera de tØrmino conforme lo establece el C.P.A.C.A. Esto, se reitera, en tanto la revisi(cid:243)n es un procedimiento nuevo al que se aplica la norma vigente al momento de su interposici(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2015-00873-00(3251-15)

Actor: MARIA CRISTINA CORDOBA PINZON

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL Y OTRO

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISI(cid:211)N.

Decide el Despacho sobre la admisi(cid:243)n del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la providencia de 14 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico, que confirm(cid:243) la sentencia de 19 de diciembre de 2011 en la cual el Juzgado 28 Administrativo de BogotÆ neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el art(cid:237)culo 85 del C.C.A., la seæora Mar(cid:237)a Cristina C(cid:243)rdoba Pinz(cid:243)n, por intermedio de

apoderado, acudi(cid:243) ante el Juzgado 28 Administrativo de BogotÆ, pretendiendo lo siguiente: - Que se declare la nulidad del Decreto No 5018 de 28 de diciembre de 2009, emitido por el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social por medio del cual se modific(cid:243) la planta de personal del Instituto Nacional de Cancerolog(cid:237)a - Empresa Social del Estado y se suprimi(cid:243) el Cargo de Profesional Especializado 2028-13 que ocupaba. - Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resoluci(cid:243)n No 0887 de 2009, por medio del cual el Instituto Nacional de Cancerolog(cid:237)a - Empresa Social del Estado, hace unas incorporaciones de personal a su planta, entre ellas, al cargo que ella ocupaba. - Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a t(cid:237)tulo de restablecimiento el reintegro de la accionante al cargo que desempeæaba o a otro de igual o mayor categor(cid:237)a, sin soluci(cid:243)n de continuidad, pagÆndole los salarios, primas, cesant(cid:237)as, bonificaciones y demÆs emolumentos laborales debidamente incrementados y causados desde el momento del retiro. El Juzgado 28 Administrativo de BogotÆ, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2011, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, argumentando, que la decisi(cid:243)n de no revisar las peticiones alegadas por no ser demandadas las actas 001 y 004 elaboradas por la Junta Directiva del Instituto, se aleja de la realidad

fÆctica y sustancial, toda vez, dichas actas no fueron en realidad las que modificaron su situaci(cid:243)n particular, pues no fueron los actos definitivos.” (…). Igualmente, que “la jurisprudencia ha señalado las pautas que permiten identificar cuales actos administrativos se deben someter al control de legalidad cuando hay supresi(cid:243)n de cargos. Por regla general, se debe demandar el acto administrativo que afecta directamente al empleado pœblico, siendo subjetivo y personal, puesto que contiene en forma individual el retiro del servicio” (fl. 280 - 285). PROVIDENCIA ACUSADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 14 de junio de 2012 confirmó la decisión de primera instancia afirmando que “las mencionadas actas son simple actos de trÆmite, raz(cid:243)n por la cual no son susceptibles de ser demandados, en consecuencia se revocara la decisi(cid:243)n del a quo en el sentido que efectivamente los actos demandados son los que definen directamente la situaci(cid:243)n de la demandante y no hay lugar a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda.” Por otro lado expresó que “la demandante alega derecho preferencial a ser incorporada con fundamento en que es una funcionaria inscrita en carrera administrativa, sin embargo, al recibir la comunicaci(cid:243)n no hace uso del mencionado derecho y guarda silencio, por lo que la entidad da por entendido que opta por la indemnizaci(cid:243)n, en raz(cid:243)n a que no solicit(cid:243) por escrito como se le indic(cid:243) su deseo de ser reincorporada a la planta de personal.” (…).

Así mismo, consideró que, “es evidente que no llamar a la demandante a la incorporaci(cid:243)n en la nueva planta y ocupar los cargos que fueron suprimidos, con empleados nombrados en provisionalidad que estÆn pendientes para su pensi(cid:243)n, no vicia el proceso de reestructuraci(cid:243)n del Instituto que trajo consigo la supresi(cid:243)n de cargos de la planta de personal, y sin que ello signifique, que no se busca una mejora del servicio, pues la actora no lo solicit(cid:243) conforme lo establece la normatividad aplicable para la modificaci(cid:243)n en la planta de las entidades estatales, y por carecer de material probatorio suficiente para determinar que lo que se dio al interior de la entidad no fue una verdadera supresi(cid:243)n sino un cambio de nomenclatura como lo afirma la recurrente, por estas situaciones se debe confirmar la sentencia de primer grado…)” (fl. 303 - 322). RAZONES DEL RECURSO En virtud de lo anterior, la seæora Mar(cid:237)a Cristina C(cid:243)rdoba Pinz(cid:243)n, por intermedio de apoderado, present(cid:243) recurso extraordinario de revisi(cid:243)n, el d(cid:237)a 10 de diciembre de 2013 (fl. 334), en el que solicit(cid:243) que se revoque en su integridad la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se concedan la pretensiones, toda vez que se configura la causal prevista en el numeral 6 del art(cid:237)culo 309 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A.

“ARTÍCULO 309. DEROGACIONES. Deróganse a partir de la vigencia dispuesta en el art(cid:237)culo anterior todas las disposiciones que sean contrarias a este C(cid:243)digo, en especial, el Decreto 01 de 1984, el Decreto 2304 de 1989, los art(cid:237)culos 30 a 63 y 164 de la Ley 446 de 1998, la Ley 809 de 2003, la Ley 954 de 2005, la Ley 1107 de 2006, el art(cid:237)culo 73 de la Ley 270 de 1996, el art(cid:237)culo 9o de la Ley 962 de 2005, y los art(cid:237)culos 57 a 72 del Capítulo V, 102 a 112 del Capítulo VIII y 114 de la Ley 1395 de 2010.” CONSIDERACIONES Competencia Este Despacho es competente para resolver sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 249 de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, que establece que “(…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerÆn las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia”. Del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n. El art(cid:237)culo 185 del C.C.A., dispon(cid:237)a la figura del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n del cual eran objeto aquellas sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones y subsecciones del Consejo de Estado y los Tribunales

Administrativos, en œnica o segunda instancia. En lo formal, el recurrente deb(cid:237)a indicar claramente ademÆs de los requisitos bÆsicos de toda demanda, la causal que invocaba, acompaæada de los documentos que pretendiera hacer valer e interponer el mismo dentro de los dos (2) aæos siguientes al de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”- CPACA, el 2 de julio de 2012, se derogaron varias disposiciones, entre ellas, la anteriormente citada, quedando plasmada as(cid:237) la nueva normatividad: “ARTÍCULO 248. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. ART˝CULO 250. CAUSALES DE REVISI(cid:211)N. Sin perjuicio de lo previsto en el art(cid:237)culo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisi(cid:243)n:

1. Haberse encontrado o recobrado despuØs de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisi(cid:243)n diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos

condenados penalmente por il(cid:237)citos cometidos en su expedici(cid:243)n.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelaci(cid:243)n.

6. Aparecer, despuØs de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decret(cid:243) una prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pØrdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrÆ lugar a revisi(cid:243)n si en el segundo proceso se propuso la excepci(cid:243)n de cosa juzgada y fue rechazada.

ART˝CULO 251. T(cid:201)RMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrÆ interponerse dentro del aæo siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. ART˝CULO 252. REQUISITOS DEL RECURSO. El recurso debe interponerse mediante escrito que deberÆ contener:

1. La designaci(cid:243)n de las partes y sus representantes.

2. Nombre y domicilio del recurrente.

3. Los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento.

4. La indicaci(cid:243)n precisa y razonada de la causal invocada.

Con el recurso se deberÆ acompaæar poder para su interposici(cid:243)n y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitarÆ las que pretende hacer valer.” Caso concreto Descendiendo al caso en concreto, se tiene que la demandante present(cid:243) acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el art(cid:237)culo 85 del C.C.A., ante el Juzgado 28 Administrativo de BogotÆ, pretendiendo que se declarara la nulidad de del Decreto No 5018 de 28 de diciembre de 2009 y la Resoluci(cid:243)n No 0887 de 2009 y como consecuencia de lo anterior, se le reintegrara al cargo que desempeæaba, sin embargo, el juez de primera instancia neg(cid:243) las pretensiones mediante sentencia de 19 de diciembre de 2011, argumentando que no se demandaron otros actos administrativos que tuvieron injerencia en la situaci(cid:243)n planteada. Posteriormente, ante la apelaci(cid:243)n interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n del Juzgado, aclarando que las actas elaboradas por la Junta Directiva del Instituto de Cancerolog(cid:237)a no eran actos administrativos definitivos, por ende le asist(cid:237)a raz(cid:243)n la recurrente, sin embargo, lo pretendido por Øste fue negado, argumentando que no observo vicio alguno en el proceso de reestructuraci(cid:243)n de la entidad demandada. Contra dicha decisi(cid:243)n la parte actora interpuso recurso extraordinario de revisi(cid:243)n,

invocando la causal contemplada en el numeral 6 del art(cid:237)culo 309 de la Ley 1437 de 2011, la cual transcribió “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Sin embargo, revisada la normatividad, observa el Despacho que la causal invocada no estÆ contemplada en el mencionado art(cid:237)culo, sino en el numeral 6 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo derogado a su vez por el 5 del art(cid:237)culo 250 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoC.P.A.C.A., siendo el art(cid:237)culo 309 de la Ley 1437 de 2011 una norma sin numeral, que hace solo referencia a las derogaciones que implican entrada en vigencia de la nueva Ley, raz(cid:243)n por la cual se procederÆ a exponer lo siguiente: - RØgimen de transici(cid:243)n y vigencia del CPACA El art(cid:237)culo 308 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevØ un rØgimen de transici(cid:243)n y vigencia en los siguientes tØrminos1: 1 Marco jur(cid:237)dico y jurisprudencial expuesto en auto de 13 de agosto de 2014, proferido por el Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No. 11001-03-25-000-2013-00521-00 (1026-2013). Actor. Gerardo Alberto Barreto Cabrera.

“ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente

C(cid:243)digo comenzarÆ a regir el dos (2) de julio del aæo 2012. Este C(cid:243)digo s(cid:243)lo se aplicarÆ a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, as(cid:237) como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, as(cid:237) como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirÆn rigiØndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” En este orden, como la vigencia del CPACA empez(cid:243) el 2 de julio de 2012, el citado c(cid:243)digo se aplica a los procedimientos, actuaciones, procesos y demandas que se iniciaron despuØs de esta fecha. - TØrmino de caducidad del recurso extraordinario de revisi(cid:243)n cuando empez(cid:243) a correr en vigencia de la norma anterior Sobre el tØrmino que es aplicable ante el trÆnsito legislativo cuando aquØl empez(cid:243) a correr en vigencia de la norma anterior, la Secci(cid:243)n Tercera2 de esta Corporaci(cid:243)n al tratar el tØrmino de caducidad, consider(cid:243) que cuando Øste, comenz(cid:243) a correr antes de la entrada en vigencia del CPACA, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art(cid:237)culo 40 de la Ley 153 de 1997, para en consecuencia aplicar lo dispuesto en el C.C.A., as(cid:237): “5. Ahora bien, es pertinente precisar, que para determinar el tØrmino de

caducidad aplicable al presente caso, dado que la demanda se present(cid:243) en vigencia de la ley 1437 de 2011, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art(cid:237)culo 40 de la ley 153 de 1887: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los tØrminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirÆn por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. (Subrayas por fuera del texto) En este orden, como se trata de un tØrmino que empez(cid:243) a correr antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, se tendrÆ en cuenta respecto al tØrmino de caducidad, el establecido en el decreto 01 de 1984, C(cid:243)digo Contencioso Administrativo.” 2 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera, Subsecci(cid:243)n C, M.P. Enrique Gil Botero, auto del 9 de septiembre de 2013. Expediente. No. 25000-23-36-000-2013-00525-01(47610). Sobre este punto, es importante resaltar que el recurso extraordinario de revisi(cid:243)n procede contra sentencias ejecutoriadas, que se profirieron en procesos que ya estÆn culminados. En este mismo sentido como la revisi(cid:243)n no es una tercera instancia, sino un procedimiento nuevo3, al citado recurso se aplica la normatividad vigente al momento de su interposici(cid:243)n.

Realizadas las anteriores precisiones, se tiene que contra la sentencia de 14 de junio de 2012 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se interpuso el recurso extraordinario de revisi(cid:243)n el d(cid:237)a 10 de diciembre de 2013, por lo que para el procedimiento del mismo, es aplicable la normatividad en vigencia, es decir, la Ley 1437 de 2011 (nuevo c(cid:243)digo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo - CPACA), que empez(cid:243) a regir segœn el art(cid:237)culo 308 de la misma norma, el 2 de julio de 2012. Se advierte que el tØrmino para presentar el citado recurso, en el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo era de 2 aæos “siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia”, y en el C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es mÆs restringido pues se redujo a un aæo. As(cid:237) las cosas, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada por edicto fijado el 4 de julio de 2012 y desfijado el 6 del mismo mes y aæo (fl. 325), el actor ten(cid:237)a un aæo para interponerlo, sin embargo, dicho recurso extraordinario se formul(cid:243) el 10 de diciembre de 2013 (fl. 334), esto es, un aæo y cinco meses despuØs, es decir, se encuentra fuera de tØrmino conforme lo

establece el C.P.A.C.A. Esto, se reitera, en tanto la revisi(cid:243)n es un procedimiento nuevo al que se aplica la norma vigente al momento de su interposici(cid:243)n. En este orden de ideas, se rechazarÆ por extemporÆneo el recurso extraordinario de revisi(cid:243)n interpuesto por la seæora Mar(cid:237)a Cristina C(cid:243)rdoba Pinz(cid:243)n contra la sentencia de 14 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por ella contra la Naci(cid:243)n - Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social y otro. 3 “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional (…) con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trÆmite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente. No. 110010315000201302110-00. Actor. Jairo Luis Polania Carrizosa. En mérito de lo expuesto este Despacho de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE RECH`ZASE POR EXTEMPORANEO el recurso extraordinario de revisi(cid:243)n interpuesto por la seæora Mar(cid:237)a Cristina C(cid:243)rdoba Pinz(cid:243)n contra sentencia de 14 de

junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

Ejecutoriada esta providencia devuØlvase el expediente contentivo del proceso ordinario al despacho de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relator(cid:237)a: AJSD/Dcsg/Lmr.