CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-00993-00(3920-15)-2017

MEDIDA CAUTELAR – Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL – No es posible determinar la violación de la norma con la simple confrontación del acto demandado Con base en lo anterior, en el caso concreto, el demandante basó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se convocó al concurso de ingreso a la carrera diplomática y consular para el año 2017, en la infracción de normas superiores que prevén la obligación de atender la propuesta del Consejo Académico de la Academia Diplomática. También hizo referencia a vicios de ilegalidad tales como desviación de poder, expedición del acto con usurpación de funciones legislativas, vulneración al derecho a la información pública y expedición irregular. No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo parcialmente demandado porque, luego de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, no es posible determinar su violación, en esta etapa del proceso.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 231 DE LA LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C, dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00993-00(3920-15)

Actor: ENRIQUE ANTONIO CELIS DURÁN.

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito de demanda. ANTECEDENTES El señor Enrique Antonio Celis Durán solicitó el decreto de medida cautelar negativa consistente en la suspensión provisional de la Resolución 4126 del 6 de julio de 2015, mediante la cual se convocó al concurso de ingreso a la carrera diplomática y consular para el año 2017, expedida por la Ministra de Relaciones Exteriores. Como fundamento de su solicitud, expuso que la medida es necesaria y urgente para impedir la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y acceso a cargos públicos de los aspirantes al concurso y el respeto por los principios constitucionales a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad, publicidad, que se extienden a toda clase de actuaciones administrativas, y el detrimento económico que se pueda generar con el avance de un proceso de selección que posteriormente sea declarado nulo. Lo anterior al considerar que el acto acusado infringió lo previsto por el artículo 21 del Decreto Ley 274 de 2000 y las normas que tienen aplicación supletoria como la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, al establecer que a la entrevista personal se le asignaría un 20% del valor total del concurso, con base en la propuesta presentada por el Consejo Académico, cuando en realidad dicho organismo estimó que no podía superar el 15%. En criterio del demandante, el acto acusado está afectado por i) desviación

de poder dado que no se fundó en la propuesta del Consejo Académico; ii) por haber sido expedido con usurpación de funciones legislativas, al reducir los plazos que la ley1 fijó para para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción en las revisiones de las pruebas que se practiquen durante el concurso; iii) por vulneración al derecho a la información pública y establecer excepciones a la reserva que está reglamentada por la Ley 1755 de 20152; y iv) por expedición irregular en relación con el procedimiento de la sumatoria del puntaje asignado al tercer idioma que afecta los resultados del concurso. Por auto del 5 de mayo de 2016 se corrió traslado de la solicitud de medida provisional a la parte demandada. Mediante escrito presentado dentro del término concedido3 el apoderado de la Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a la solicitud de medida cautelar por considerar que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y está ajustado a derecho. 1 No especifica cuál ley. 2 En el escrito de suspensión provisional no manifiesta cuáles son las excepciones a la reserva. 3 ff. 84-94 cuaderno de suspensión provisional. Para sustentar su posición, señaló que con el concurso no se han ocasionado perjuicios a los aspirantes a la carrera diplomática y consular para el año 2017 o a la función pública porque no existe violación de normas constitucionales ni legales ni tampoco de los principios invocados por la parte solicitante, por el contrario, precisó que acceder al decreto de la medida sí puede vulnerar los derechos de las personas que se encuentran adelantando el curso de capacitación diplomática y consular, así como el

erario y la función administrativa. Seguidamente se refirió a la dinámica y contenido del curso de capacitación diplomática y consular para concluir que es un medio adecuado para lograr la satisfacción general y la consecución de los fines esenciales del Estado, y resaltó que en su desarrollo se han garantizado el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto en él se concedieron oportunidades y plazos para su ejercicio. Del mismo modo, expresó cuáles son las normas que asignan competencia a dicha entidad para administrar y vigilar la carrera diplomática y consular, especialmente el Decreto Ley 274 de 2000, así como las particularidades de este sistema de administración de personal, con la finalidad de demostrar que el controvertido proceso de selección acató las normas superiores que lo regulan, sin fijar nuevos requisitos, condiciones, pruebas o etapas. En lo relativo a las excepciones en la reserva de información explicó que no se puede actuar de manera contraria al artículo 15 de la Constitución Política ni a la Ley 1712 de 2014 «ley de transparencia», y se debe salvaguardar la intimidad de los aspirantes y por ello el manejo de su información se debe limitar a los funcionarios que intervienen en los concursos, sin restringir los derechos de los demás participantes. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2294 y 2305 del CPACA, el despacho procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 4126 del 6 de julio de 2015 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Se niega la solicitud de suspensión provisional 4 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes

de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]. 5 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […] El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la

solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. Con base en lo anterior, en el caso concreto, el demandante basó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual se convocó al concurso de ingreso a la carrera diplomática y consular para el año 2017, en la infracción de normas superiores que prevén la obligación de atender la propuesta del Consejo Académico de la Academia Diplomática. También hizo referencia a vicios de ilegalidad tales como desviación de poder, expedición del acto con usurpación de funciones legislativas, vulneración al derecho a la información pública y expedición irregular. Al respecto, es pertinente señalar que el Decreto Ley 274 de 2000 «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular», en el artículo 21, ordenó lo siguiente: ARTÍCULO 21. PRUEBAS DE LOS CONCURSOS. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante a ingresar a la Academia Diplomática. La valoración de estos factores se realizará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados. El mínimo de pruebas que deberá aplicarse en desarrollo de los concursos de ingreso, se establecerá mediante Resolución Ministerial, con base en la propuesta que hiciere el Consejo Académico de la Academia Diplomática 6 . Estas pruebas buscarán que los aspirantes

tengan un perfil profesional acorde con los principios y objetivos de la Carrera Diplomática y Consular. Los aspirantes serán seleccionados en estricto orden, según el puntaje total que obtengan y de acuerdo con los cupos establecidos en la convocatoria. Los admitidos ingresarán a la Academia Diplomática para adelantar el curso de Capacitación que ésta programe. PARÁGRAFO. La Academia Diplomática programará el curso de capacitación a que se refiere este Artículo, anualmente, por Resolución Ministerial. Establecido lo anterior, se observa que la Resolución 4126 del 6 de julio de 2015 «por la cual se convoca al Concurso de Ingreso a la Carrera Diplomática y Consular para el año 2017», definió las pruebas que serían practicadas dentro del proceso de selección así como el valor porcentual que cada una recibiría, a la entrevista personal le asignó 20% (art. 12), la cual tendría el carácter de clasificatorio (art. 24). También definió los criterios que se evaluarían en aquella etapa (art. 26). De la confrontación con las normas cuyo desconocimiento se denuncia, en principio, no se evidencia la alegada violación toda vez que se observa que según el Decreto Ley 274 de 2000, la resolución ministerial que regule el concurso de méritos debe tener en cuenta el «mínimo de pruebas que deberá aplicarse» según la propuesta del Consejo Académico de la Academia Diplomática, enunciado del cual no se deduce, de manera clara e inequívoca, que comprenda el puntaje o porcentaje que deba asignársele a cada prueba en particular.

En relación con el contenido de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, concretamente el artículo 23 del Decreto 1227 de 2005, es necesario examinar si dado su carácter de supletorio, tiene algún nivel de exigibilidad en esta materia en particular, pues de manera general, existe un régimen legal especial aplicable a la carrera diplomática y consular, contenido en el mencionado Decreto Ley 274 de 2000. En ese orden, el alcance de los artículos citados deberá ser objeto de análisis al decidir el fondo del asunto, pues en este estado del proceso no es procedente realizar un ejercicio de interpretación de la ley, sino tan solo de confrontación entre postulados jurídicos. Sobre los demás argumentos para la suspensión provisional propuestos por 6 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-808 de 2001. la parte actora debe anotarse que, de hecho, constituyen el objeto del presente asunto, lo que implica agotar las etapas del proceso y el estudio de fondo en la respectiva de la sentencia; no en una etapa preliminar como la que ocupa el Despacho.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo parcialmente demandado porque, luego de su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, no es posible determinar su violación, en esta etapa del proceso.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Deniéguese la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 4126 del 6 de julio de 2015, mediante la cual se convocó al concurso de ingreso a la carrera diplomática y consular para el año 2017,

expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Segundo: Reconózcase personería al abogado Mauricio José Hernández Oyola, identificado con cédula de ciudadanía n.º 79.784.692 y tarjeta profesional n.º 122596 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en representación de la Nación –Ministerio de Relaciones Exteriores, en los términos y para los efectos del poder a conferido en el folio 61 del cuaderno de suspensión provisional.

Notifíquese y cúmplase

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM/DCSG