CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-01068-00(4689-15)-2018

RECURSO EXTAORDINARIO DE REVISION – Propósito / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Requisitos / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Características El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por «la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley» […] [L]as providencias susceptibles del recurso extraordinario de revisión son las dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) por los tribunales administrativos; y, iii) por los jueces administrativos en primera o segunda instancia, cuya naturaleza permita la interposición de tal recurso. Para su formulación deben atenderse los requisitos de las demandas ordinarias y para ello el recurrente deberá explicar con claridad y justificar la causal o las causales en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias. Sobre el particular, esta corporación ha señalado que la «técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal invocada, de forma tal que prescinda de elucubraciones dirigidas a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni mucho menos a corregir errores u omisiones de la propia parte, cual si se tratara de una nueva instancia. En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no

da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia». De lo anterior, se tiene que tal mecanismo no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico o provocar una interpretación anexa de las normas sometidas al caso particular. Por el contrario, las falencias en la valoración probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son ajenos al recurso de revisión pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01068-00(4689-15) Actor: BALBINA DE JESÚS SILVA DE GÓMEZ Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Le corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la señora Balbina de Jesús Silva de Gómez contra la sentencia de 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F.

1. Antecedentes 1.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. Pretensiones Agustín Gómez Gómez1 en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo, interpuso demanda en orden a obtener la nulidad del oficio que negó el reajuste de su asignación de retiro, con inclusión del porcentaje que le corresponde por concepto de prima de actividad, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 y los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Como consecuencia de lo anterior solicitó el reajuste de su asignación de retiro en el 52.5%, por concepto de la variación del cómputo de la prima de actividad, desde el 1 de julio de 2007 y pagar las diferencias que surjan como resultado de ese reajuste. 1.2. Sentencia de primera instancia 2 El Juzgado Once Administrativo de descongestión del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 31 de enero de 2013 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Indicó que en aplicación al derecho a la igualdad, es necesario poner en iguales condiciones a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y a los agentes de la Policía Nacional respecto de la prima de actividad, pues de no hacerlo sería inequitativo y discriminatorio, razón por la cual y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, cuando se presente incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplican las disposiciones constitucionales. Por ello se debe 1 Causante de la asignación de retiro de la que hoy es beneficiaria la demandante Balvina de Jesús Silva de Gómez, según se indicó en el poder que obra en folio 2 del cuaderno del recurso extraordinario. 2 Folios 67 al 86 del cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho.

atender el principio de igualdad e incluir como beneficiarios de los porcentajes de esta prestación a los agentes que tienen reconocida asignación de retiro. La orden se dio en los siguientes términos: REAJUSTAR la asignación de retiro del señor AGUSTIN GÓMEZ GÓMEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.020.205 de Ciénaga incrementando el porcentaje correspondiente a la partida denominada “Prima de actividad” del 25% ya reconocido, al 52.5%, reajuste efectivo a partir del 1 de julio de 2007. 1.3. Sentencia de segunda instancia objeto de revisión3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia de 19 de febrero de 2015 revocó la providencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que las disposiciones cuya inaplicabilidad se solicitaron no presentan oposición alguna con el texto de la Constitución; de igual forma, aseveró que al interior de la Fuerza Pública no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de agentes y el de oficiales y suboficiales, pues prestan servicios claramente diferenciales en cuanto a grados, niveles y responsabilidades asignadas y, por lo tanto, se han expedido estatutos diferentes que los rigen. Concluyó que la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, en lo concerniente al porcentaje de prima de actividad computable se efectuó conforme a derecho. 1.4. Del recurso de revisión La señora Balbina de Jesús Silva de Gómez, por conducto de apoderado, el 7 de

octubre de 2015, interpuso recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, invocando la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para el efecto, solicitó revocar la sentencia de segunda instancia, por considerar que los magistrados carecen de competencia funcional para revocar la sentencia, 3 Folio 139 al 161 del cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho. lo anterior, debido a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional cuando interpuso y sustentó el recurso de apelación, lo hizo solicitando la nulidad procesal comoquiera que existía cosa juzgada y porque el propósito de la demanda era revivir un proceso legalmente concluido. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no indicó cuáles fueron los argumentos de la demanda y del recurso de apelación que dieron lugar a revocar la decisión de primera instancia, y esto ocurrió, porque simplemente no existen, pues, insistió en que en el recurso de alzada tan solo se hizo énfasis en la nulidad del proceso con base en la existencia de la cosa juzgada. 1.4.1. Contestación al recurso La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no contestó el recurso.4

2. Consideraciones 2.1. Competencia Es competente la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado para tramitar y decidir el presente recurso extraordinario de revisión, en los términos del

inciso segundo del artículo 249 del CPACA y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena de esta corporación, por tratarse de un recurso dirigido contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. 2.1.1. Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo indicado en el artículo 251 del CPACA puesto que la sentencia recurrida es de 19 de febrero de 2015 y el correspondiente escrito contentivo del recurso fue radicado el 7 de octubre de 2015 (ff.2-9). 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si se configura la causal de revisión contenida en el 4 Folio 34 del cuaderno del recurso extraordinario. artículo 250, numeral 5, del CPACA y, por ende, si debe prosperar la revocatoria de la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 2.2.1. Alcances del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 2485 y siguientes del CPACA, es un mecanismo de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por «la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley»6.

Según lo dispuesto en el artículo 249 del CPACA las providencias susceptibles del recurso extraordinario de revisión son las dictadas i) por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; ii) por los tribunales administrativos; y, iii) por los jueces administrativos en primera o segunda instancia, cuya naturaleza permita la interposición de tal recurso. Para su formulación deben atenderse los requisitos de las demandas ordinarias indicados en el artículo 252 y para ello el recurrente deberá explicar con claridad y justificar la causal o las causales en que se funda el recurso y aportar las pruebas necesarias7. Sobre el particular, esta corporación ha señalado que la «técnica del recurso exige correspondencia entre los argumentos en que se fundamenta y la causal 5 EL recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriada dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos 6 Expediente 2016-0070-00 consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro 7 El artículo 250 establece las causales de revisión en los siguientes términos: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. invocada, de forma tal que prescinda de elucubraciones dirigidas a atacar las motivaciones jurídicas o los juicios de valor que soportaron la decisión adoptada en la sentencia recurrida ni mucho menos a corregir errores u omisiones de la propia parte, cual si se tratara de una nueva instancia. En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión no da cabida a cuestionamientos sobre el criterio con que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia».8

De lo anterior, se tiene que tal mecanismo no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se pueda acudir a un nuevo análisis fáctico o

provocar una interpretación anexa de las normas sometidas al caso particular. Por el contrario, las falencias en la valoración probatoria en que haya podido incurrir el tribunal, son ajenos al recurso de revisión pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.9 2.2.2. La causal de revisión invocada La causal de revisión invocada por la parte actora corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA que señala:

Son causales de revisión:

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

Esta causal ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta corporación que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juicio de revisión se convierta en una tercera instancia. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo10 fijó las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual señaló lo siguiente: la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, 8 Ibidem 9 Sentencia del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

10? Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de mayo de 1998, expediente, REV-93, consejero Ponente Mario Alario Méndez aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos. En un pronunciamiento posterior, precisó: Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó

normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida. Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional. Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.

3. Caso concreto La señora Balbina de Jesús Silva de Gómez solicitó se declare la prosperidad del causal invocada11, al precisar que se generó una nulidad insaneable a partir del fallo de segunda instancia, ello en razón a que la sustentación del recurso de

apelación presentado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se hizo de manera equivocada por no relacionarse con el litigio y mucho menos con lo decidido en la sentencia de primera instancia. Sobre el particular, se tiene que esta corporación en un asunto de similares contornos, ha señalado que «esta causal de revisión exige que concurran dos presupuestos: uno de carácter objetivo y otro de carácter subjetivo. El primero de ellos, consiste en que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación, y el segundo, en que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia»12. De acuerdo a lo manifestado, se tiene que el presupuesto de carácter objetivo se encuentra claramente satisfecho, en razón a que en el caso analizado la sentencia del 19 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Juzgado Once Administrativo de descongestión de Bogotá, de tal manera que contra él no procede un juicio ordinario posterior. Respecto del presupuesto de carácter subjetivo, es necesario realizar las siguientes precisiones: La parte actora en el recurso extraordinario de revisión solicitó la revocatoria de la sentencia de segunda instancia por considerar que se configuró la nulidad en el hecho de que el fallador no tenía competencia funcional para decidir, debido a que el recurso de apelación presentado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se planteó de manera equivocada, pues de la lectura de este, se observa

que el contenido no se relaciona con el objeto del litigio; lo anterior lo sustentó de acuerdo a lo contemplado en los artículos 140 y 144 del Código de Procedimiento Civil, en sus numerales segundo y quinto, respectivamente. Para efecto de analizar su argumento, es importante aclarar que la fecha en que se presentó el recurso extraordinario de revisión13, fue posterior a la entrada en 11 Numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 12 Véase las sentencias del 1 de febrero de 2018, expediente 0893-15 consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández y del 28 de septiembre de 2016, expediente 0452-15, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 13 16 de diciembre de 2014. vigencia del Código General del Proceso14, tal y como lo establece el artículo 627, de modo que las causales de nulidad que se deben invocar son las que se prevén en esta normativa y no las consagradas en los artículos 140 y 144 del derogado Código de Procedimiento Civil; por ello, y pese a que la demandante se refirió a estas últimas, su solicitud se analizará a la luz de las causales previstas en el Código General del Proceso, vigente cuando se instauró la demanda del recurso extraordinario de revisión. Dentro de las causales de nulidad del proceso establecidas en el artículo 133 del Código General del Proceso no se señala, como tal, la falta de competencia,

comoquiera que esta no hace inválida la actuación desarrollada por el funcionario incompetente, como bien lo señala el artículo 13815 ibídem; sin embargo, si la sentencia se hubiere dictado por juez incompetente, esta sí puede declararse nula, según lo indicado tanto en el artículo en cita, como en el 16 de ese estatuto, así: Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La Corte Constitucional, al estudiar la demanda interpuesta en contra de los artículos 6 y 138 del Código General del Proceso16, señaló que aunque este estatuto mantuvo la taxatividad de las causales de nulidad, la lista completa de ellas no está comprendida, exclusivamente, por las indicadas en el artículo 13317. 14 1 de enero de 2014 15 «Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al

juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse.» 16 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 17 Pese a que en la sentencia se alude al artículo 136, la Sala entiende que se trató de un error de digitación, pues es el artículo 133 el que contiene una lista de causales de nulidad procesal. Adicionalmente, en cuanto a la falta de competencia como causal de nulidad, precisó: La competencia, entendida como vinculación positiva y vinculación negativa del juez para el ejercicio de sus poderes, es un elemento de la validez de las decisiones que adopta, en el contexto de un Estado de Derecho. La manera de garantizar el sometimiento efectivo de éste al ordenamiento jurídico es a través de la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas sin competencia18. […] En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo19 y funcional20 son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su

desconocimiento genera es insaneable. Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio. En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. […] Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (artículo 132 y parágrafo del artículo 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (artículo 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de

proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (artículo 134). Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el CGP lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin 18 Cita propia del texto transcrito « "La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo": Corte Constitucional, sentencia C-429-01.» 19 Cita propia del texto transcrito «Se trata del criterio de atribución de competencia en razón del sujeto procesal. Es este factor el que atribuye competencia por los fueros de juzgamiento. Se encuentra previsto en los artículos 29 y 30 n. 7 del CGP.». 20 Cita propia del texto transcrito «Hace referencia al criterio de atribución de competencia por etapas o momentos procesales. Así, la competencia del juez de primera y segunda instancia, lo mismo que del juez de los recursos extraordinarios y del juez comisionado resulta de la competencia funcional». alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del CGP establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las

nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional. La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del CGP, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez21 el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (artículo 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula22. En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el CGP mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 13623 y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable. […] […] Por el contrario, la manera como el legislador, válidamente desde el punto de vista constitucional, quiso realizar el derecho al juez natural consistió en determinar que (i) una vez se declare la falta de jurisdicción o la falta de competencia del juez, éste deberá remitir el asunto al juez competente; (ii) el juez que recibe el asunto debe continuar el proceso en el estado en el que se encuentre, porque se conserva la validez de lo actuado;

(iii) estará viciado de nulidad todo lo actuado después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia; y (iv) el juez incompetente no podrá dictar sentencia y, por lo tanto, la sentencia proferida por el juez incompetente deberá ser anulada y el vicio de ésta no es subsanable. (Resalta la Sala). De lo anterior, se tiene que sí es viable declarar la nulidad de la sentencia cuando el juez que la profiere carece de competencia, por los factores subjetivo o funcional, comoquiera que se trata de una nulidad insaneable, y no por los demás factores, pues, estos se entienden saneados, si no son alegados oportunamente. 21 La cita corresponde al texto transcrito « El artículo 16 del CGP dispone que "Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula (...)" (negrillas no originales).» 22 Cita del texto oficinal « Artículos 16 y 138 del CGP.». 23 Cita propia del texto transcrito «También el numeral 1 del artículo 107 del CGP prevé la causal de nulidad de la audiencia o de la diligencia en la que no se encuentran presente el juez o los magistrados que componen el órgano jurisdiccional competente. Por su parte, el inciso 6 del artículo 121 del CGP prevé que "Será nula de pleno derecho la actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir la respectiva providencia", por el vencimiento de los términos máximos de duración del proceso. Por demás, también hay que recordar l