CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2015-01089-00(4824-15 Y 0001-16)-2019

NULIDAD SIMPLE / NULIDAD SIMPLE DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY / EJERCICIO DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA / PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS

ENTIDADES TERRITORIALES / TEST DE VACIAMIENTO DE COMPETENCIAS

[L]a falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa. [E]n los casos en que tiene aplicación la reserva de ley no se encuentra permitido regular la materia por medio de preceptos de inferior jerarquía o fuerza normativa, como lo son los reglamentos. En esos términos, el principio en cuestión constituye una garantía esencial de los estados modernos hacia sus asociados, si se tiene en cuenta que los asuntos sujetos a reserva legal involucran temas de gran importancia e interés social y económico que, en tal virtud, deben positivarse como resultado de una amplia deliberación que garantice el principio democrático, lo que le otorga legitimidad a la norma de derecho resultante. Es importante resaltar la forma en que la reserva de ley constituye un límite inquebrantable a la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión. Esto no significa que se excluya el reglamento porque, una vez expedida la ley, podrán dictarse aquellos que se conocen como reglamentos ejecutivos o

secundum legem, los cuales gozarán de validez en la medida en que tengan una adecuada cobertura legal, esto es, en cuanto se dediquen a ejecutar o desarrollar la ley a la que se encuentran inmediatamente ligados. Esto quiere decir que en aquellos casos solo habrá espacio para el reglamento, en la medida en que previamente haya una habilitación legal. […] En el evento de no haberse previsto una reserva de ley, la respectiva regulación se podrá realizar a través del reglamento siempre y cuando se tenga la competencia para el efecto y se respete el contenido de disposiciones superiores, de manera que no se trastorne el sistema de fuentes. En ese sentido, la reserva legal es un mecanismo constitucional que permite proteger el reparto de competencias entre el legislador y la administración pública o, si se quiere, entre la ley y el reglamento. […] [L]o que en esencia disponen las normas en cuestión es que el concurso sea adelantado por los concejos municipales o distritales atendiendo a criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad, publicidad e idoneidad de los aspirantes. Así mismo, prevén como etapas del concurso la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas; regulan los mecanismos de publicidad; el uso de la lista de elegibles, al igual que la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos para la realización parcial de los concursos y el diseño de las pruebas a ser aplicadas. […] [L]a ilegalidad de los actos administrativos demandados no es aplicable a los personeros municipales pues, según se explicó, la provisión de este tipo de cargos debe efectuarse mediante concurso público, proceso de selección que difiere del de

convocatoria pública, contemplada en el Acto Legislativo 2 de 2015. En tales condiciones, no es factible predicar una alegada falta de competencia por existencia de reserva de ley cuando el asunto del que se ocupan los decretos acusados no se rige por la norma constitucional en la que, a voces de la demanda, se establece la reserva en comento. […] [L]as facultades de producción normativa de la administración tienen un límite incuestionable en el contenido de las normas respecto de las cuales pueda predicarse una superioridad jerárquica, asunto que se definirá atendiendo a la tipología del reglamento. […] [E]l reglamento no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de las disposiciones superiores, ampliar o restringir el sentido de estas, como tampoco puede suprimirlas o cambiarlas ni reglamentar materias que estén reservadas a ellas, pues en tales eventos excedería sus competencias. […] [L]a Corte Constitucional, en sentencia C-105 de 2013, resolvió declarar exequible el inciso 1 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 en cuanto contempló que los personeros municipales deben elegirse por las corporaciones públicas, «previo concurso de méritos». […] [N]o es viable para el Consejo de Estado desatender el texto normativo admitiendo, como pretenden los demandantes, que la elección de personeros municipales evada el estricto orden en que debe aplicarse la lista de elegibles, lo que implicaría, según la caracterización ampliamente explicada, que su elección se realice a través de convocatoria pública y no mediante el concurso

público de méritos. En conclusión, el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública no excedieron el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015, al disponer que la vacante del empleo de personero se cubrirá con quien ocupe el primer puesto de la lista. […] [E]l aludido principio de autonomía debe ser interpretado y aplicado en armonía con el principio de unidad, lo que implica entender que el poder que se le concede a las entidades territoriales no es absoluto y soberano pues debe ejercerse dentro de unos límites constitucional y legalmente establecidos, que se explican en el reconocimiento de la superioridad del Estado unitario. […] [P]ara determinar los casos en que en las relaciones entre la Nación y las entidades territoriales se desconoce el núcleo esencial del principio de autonomía que rige para estas últimas, la jurisprudencia constitucional ha estructurado lo que se conoce como un test de vaciamiento de competencias. El primer paso para realizar dicha evaluación consiste en identificar si el ente territorial ha sido despojado del control y manejo de la actividad administrativa que por disposición constitucional o legal le compete. Ahora bien, la pérdida del poder de direccionamiento propio de la entidad no basta para predicar un vaciamiento de competencias pues, en segundo lugar, será necesario establecer si la limitación impuesta al órgano respectivo tiene alguna repercusión en su objeto institucional y, por último, tendrá que definirse si el desplazamiento de funciones goza de justificación y razonabilidad, pues en caso de que se advierta

que obedece a necesidades o finalidades constitucionalmente legítimas, la restricción resultará admisible.

FUENTE FORMAL: ACTO LESGISLATIVO 2 DE 1995 / LEY 1551 DE 2012ARTÍCULO 35 / DECRETO 2485 DE 2014 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2015-01089-00(4824-15 y 0001-16)

Actor: JOSÉ IGNACIO ARANGO BERNAL Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Y OTRO

Referencia: CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. PROCESOS ACUMULADOS RADICACIÓN 11001-03-25-000-201501089-00(4824-15) Y 11001-03-25-000-2016-00001-00(0001-16)

1. ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en los procesos judiciales1 tramitados en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 que ejercieron los señores (i) David Alonso Roa Salguero2 en

contra del Departamento Administrativo de la Función Pública3 y (ii) José Ignacio Arango Bernal en contra de esta última entidad y de la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia4.

2. DEMANDAS 2.1. PROCESO 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015)5 2.1.1. Pretensiones Principal: Que se declare la nulidad del Decreto 2485 de 2014, así como del Título 27 del Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, artículos 2.2.27.1 al 2.2.27.6., por medio de los cuales «se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales».

Subsidiaria: Que se declare la nulidad del artículo 4 del Decreto 2485 de 2014, compilado en el artículo 2.2.27.4 del mencionado Decreto 1083 de 2015. 1 Los procesos 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015) y 11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016) fueron acumulados mediante auto del 15 de noviembre de 2016 (Ff. 88 y 89, cuaderno principal del expediente 4824-2015). 2 Presentó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 del CPACA, sin embargo su trámite fue adecuado en auto del 15 de febrero de 2016 al de nulidad simple (Ff. 16-20, cuaderno principal del expediente 0001-2016).

3 Radicado 11001-03-25-000-2016-00001-00 (expediente 0001-2016). 4 Radicado 11001-03-25-000-2015-01089-00 (expediente 4824-2015). 5 Ff. 8-37, cuaderno principal del expediente 4824-2015. 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 1, 2, 40, 189-11, 150, 287 y 313-8 de la Constitución Política; 2, inciso 4, del Acto Legislativo 2 de 2005; 35, inciso 1, de la Ley 1551 de 2012; y 37 de la Ley 1437 de 2011. Como concepto de violación, manifestó que los actos demandados incurrían en las siguientes causales de nulidad:  Falta de competencia por existir reserva de ley: Adujo que los actos administrativos demandados adolecen de este vicio porque la regulación del proceso de elección de personeros municipales es una materia sometida a reserva de ley. Al respecto, explicó que así lo disponen los artículos (i) 313 superior, numeral 8, que prevé que a los concejos municipales les corresponde «Elegir personero para el periodo que fije la ley y los demás funcionarios que esta determine»; (ii) 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el 170 de la Ley 136 de 1994, según el cual los personeros deben elegirse «[…] previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente […]»; (iii) artículo 2, inciso 4, del Acto Legislativo 02

de 2015, que dispuso que «[…] la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley […]». Además, señalo que así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-105 de 2013.  Falta de competencia por exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria y desconocimiento de normas superiores en que debía fundarse: Puntualmente en lo que se refiere al artículo 4 del Decreto 2485 de 2014, la demanda precisó que vulnera el principio democrático porque si la vacante del empleo de personero debe proveerse con quien ocupe el primer puesto de la lista, ello implica omitir la deliberación necesaria que merece un proceso de elección de tal naturaleza, confundiéndolo abiertamente con aquellos previstos para los empleos de carrera. En punto a este reproche, indicó que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el 170 de la Ley 136 de 1994, no reguló en modo alguno que la vacante se ocuparía con la persona que quede en el primer puesto de la lista. De ello emerge que, a través del acto acusado, el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria, desnaturalizando la intención que tuvo la Ley 1551 de 2012 de favorecer el debate democrático y la participación ciudadana a través de los concejos municipales, en un proceso novedoso que, si bien pretendía privilegiar el mérito, nunca buscó vaciar de competencia a dichas corporaciones para elegir al personero municipal. En línea con lo anterior, adujo que, para encontrar un punto de equilibrio entre las

competencias de los concejos municipales y distritales, por un lado, y el mérito en la escogencia de personeros, por el otro, la lista de elegibles debería permitir la preselección de varios candidatos entre quienes obtuvieron los más altos puntajes a efectos de que, entre ellos, los concejales abran un diálogo democrático fruto del cual puedan elegir a quien debe ocupar el cargo. Agregó que la anterior situación se traducía en el desconocimiento del principio de autonomía de las entidades territoriales. 2.2. PROCESO 11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016)6 2.2.1. Pretensiones Primera: Que se declare la nulidad parcial del artículo 2.2.27.4. del Decreto 1083 de 2015, respecto de la expresión «con la persona que ocupe el primer puesto de la lista».

Segunda: Que se declare que los concejos municipales podrán elegir a quien consideren de la lista de elegibles que arroje el proceso de selección en concurso público de méritos. 2.2.2. Normas violadas y concepto de violación 6 Ff. 5-13, cuaderno principal del expediente 0001-2016.

El demandante estimó vulnerados los artículos 313, numeral 8, de la Constitución Política; 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, este último modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. Como concepto de violación, expresó que el acto administrativo parcialmente acusado resulta nulo debido a la falta de competencia por exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria y desconocimiento de normas

superiores en que debía fundarse. Al respecto, indicó que el artículo 313 superior, numeral 8, dispone que el concejo municipal elegirá al personero municipal, lo que supone de conformidad con el significado de dicho verbo que la corporación pública debe tener la facultad de seleccionar entre varias opciones a la persona que ocupará el cargo, lo que no se garantiza con la norma demandada puesto que su contenido desnaturaliza ese proceso de selección a un simple acto protocolario en el que los concejales se ven obligados a dar su voto al candidato que se ubique primero en la lista de elegibles. En línea con lo anterior, manifestó que en este caso se configurarían los supuestos que la Corte Constitucional precisó en sentencia C-105 de 2013 para predicar un vaciamiento de las competencias constitucionalmente atribuidas a los órganos de las entidades territoriales en la elección de servidores públicos que no son de carrera.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. PROCESO 11001-03-25-000-2015-01089-00 (4824-2015)

Nación, Ministerio del Interior7 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones con apoyo en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó lo complejo que resulta definir los límites de la competencia del ejecutivo cuando ejerce función reglamentaria, destacando en ese sentido la 7 Ff. 68-74, cuaderno principal del expediente 4824-2015. facilidad con la que cualquier desarrollo podría calificarse, prima facie, como una alteración del núcleo esencial del derecho o la figura regulada. Asimismo, llamó la atención en cuanto a que el término «ley» no debe entenderse necesariamente como la voluntad del legislador pues una lectura más amplia del

concepto permite incluir las diferentes manifestaciones normativas. De otro lado, afirmó que el contenido de los actos administrativos demandados no es novedoso, siendo una reproducción de principios que ya se habían contemplado en normas superiores que regulan lo relativo al concurso de méritos, tales como las Leyes 443 de 1998 y 909 de 2004. Agregó que es precisamente el silencio de ciertas normas, en este caso de la Ley 1551 de 2012, el que exige la intervención de ejecutivo por medio del uso de la potestad reglamentaria. Con base en ello, sostuvo que los decretos acusados se enmarcan dentro del término «ley» establecido en los artículos 2 del Acto Legislativo 2 de 2015 y 35 de la Ley 1551 de 2012, por lo que no resultaba viable predicar el quebrantamiento del principio de reserva legislativa. De igual manera, negó que aquellos actos hubieran creado supuestos normativos ajenos a las normas reglamentadas o que en su expedición el ejecutivo hubiese extralimitado el ejercicio de su facultad reglamentaria, último punto frente al cual resaltó que las funciones técnicas que le corresponden a las entidades demandadas se encuentran en armonía con las temáticas que desarrolló la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012. Aunado a lo anterior, puso de presente que la Sala de Consulta y Servicio Civil, por medio de concepto del 3 de agosto de 2014 (expediente 2261-14), ratificó la vigencia del Decreto 2485 de 2014, de la Ley 1551 de 2012 y del tipo de elección que esta prevé en relación con los personeros.

En cuanto a los reproches que formuló la demanda frente al artículo 4 del Decreto 2485 de 2015, señaló que estos se desvirtúan con sustento en la sentencia C-105 de 2013, en la que la Corte Constitucional negó que la exigencia de un concurso público de méritos para elegir a los personeros municipales contraviniese el principio democrático. Indicó también que la providencia hizo énfasis en la necesidad de que la elección de cargos de esa naturaleza se encuentre precedida de un procedimiento que garantice que el funcionario electo sea imparcial y ajeno a vínculos de orden político. Por último, en punto a la alegada afectación de la autonomía de los entes territoriales, adujo que esta resulta constitucionalmente aceptable cuando su limitación deviene proporcionada y razonable en virtud de la necesidad de salvaguardar principios que en el caso concreto resultan superiores. Departamento Administrativo de la Función Pública8 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. Como fundamento de esta posición, señaló que el Gobierno Nacional se encontraba facultado para que en desarrollo de la Ley 1551 de 2012, fijara los estándares mínimos del concurso público y abierto de méritos en aras de elegir los personeros municipales, máxime cuando dicha reglamentación, además de ajustarse al artículo 313-8 de la Constitución, al artículo 35 de la citada Ley y a la sentencia C-105 de 2013, en nada afecta la autonomía de las entidades territoriales, ni vacía la competencia de los concejos municipales en lo que se

refiere al control y direccionamiento efectivo del concurso. Adicionalmente, sostuvo que el Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre la problemática jurídica planteada a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien en Conceptos 2261 de 2015, 2274 de 2015 y 2283 de 2016 sostuvo que los personeros deben ser nombrados en estricto orden de mérito como resultado de un concurso abierto y público. Finalmente, precisó que no existen fundamentos para colegir la vulneración del artículo 313-8 superior toda vez que este no ordena que los personeros sean elegidos por un sistema de ternas u otra figura semejante, con el consecuente desconocimiento de las listas de elegibles conformadas en los procesos meritocráticos. 8 Ff. 75-82, cuaderno principal del expediente 4824-2015. 3.2. PROCESO 11001-03-25-000-2016-00001-00 (0001-2016) Departamento Administrativo de la Función Pública9 La entidad formuló oposición a las pretensiones de la demanda con apoyo en los mismos argumentos que presentó en el proceso con radicado 11001-03-25-0002015-01089-00 (4824-2015).

4. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Delio Andrés Vargas Guerrero10 Se vinculó al proceso en calidad de coadyuvante de la parte demandante por considerar que el Decreto 2485 de 2014 y el Título 27 del Decreto 1083 de 2015 están viciados de nulidad al incurrir en las causales de falta de competencia y violación de normas superiores. Con tal fin, estimó vulnerados el preámbulo y los

artículos 1, 2, 40, 189-11, 150, 287 y 313-8 de la Constitución Política; 2, inciso 4, del Acto Legislativo 2 de 2005; y 35, inciso 1, de la Ley 1551 de 2012.

5. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se resumen los puntos más importantes de la audiencia inicial, a modo de antecedentes: 9 Ff. 30-36, cuaderno principal del expediente 0001-2016. 10 Fue reconocido en el expediente como tercero interviniente en calidad de coadyuvante del demandante a través de auto del 27 de julio de 2017 (Ff. 103-105, cuaderno medidas cautelares). […] EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS (art. 180-6 CPACA) Las demandadas no propusieron ninguna excepción previa ni mixta. Por su parte, el despacho no encontró probada ninguna otra de las enlistadas en el artículo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Decisión notificada en estrados. […] FIJACIÓN DEL LITIGIO (art. 180-7 CPACA)11 […] Del análisis de las pretensiones, el concepto de violación de ambas

demandas y las contestaciones, el despacho, de manera provisional, fijó los siguientes problemas jurídicos, que se contraen a determinar si los actos demandados son nulos por las causales de violación de las normas en que debían fundarse y por falta de competencia, así: Primero: ¿La materia objeto de los actos administrativos acusados está sometida a reserva de ley y, por ende, es totalmente nulo el Decreto 2485 de 2014 y parcialmente el Decreto 1083 de 2015, al haberse expedido por las entidades demandadas?

Segundo: ¿El Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública excedieron el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015?

Tercero: ¿Son nulos los artículos 4 del Decreto 2485 de 2014 y el 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 por desconocimiento del principio democrático y el de autonomía de las entidades territoriales? 11 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

Interrogados el apoderado del Ministerio de Interior y el Ministerio Público frente a los problemas jurídicos planteados, manifestaron estar conformes. Decisión notificada en estrados […]

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

David Alonso Roa Salguero12 En sus alegatos de conclusión reiteró brevemente que el acto administrativo demandado debe declararse nulo toda vez que desconoce la facultad que tienen los concejos municipales para elegir discrecionalmente al personero, por disposición del artículo 313 superior, numeral 8. Departamento Administrativo de la Función Pública13 En esta etapa procesal confirmó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda relativos a sostener que los actos acusados son el reflejo de un adecuado y riguroso desarrollo de lo que establecen el artículo 313 numeral 8 de la Constitución Política, la Ley 1551 de 2012 y las reglas que la jurisprudencia constitucional ha sentado en materia de concursos de personeros. En tales condiciones, afirmó, los cuestionamientos de los demandantes resultan infundados. Ministerio del Interior14 En sus alegatos de conclusión se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual reprodujo lo expuesto en la contestación de aquella. 12 Ff. 127-129, cuaderno principal expediente 4824-2015. 13 Ff. 123-126, cuaderno principal expediente 4824-2015. 14 Ff. 130-135, cuaderno principal expediente 4824-2015.

7. MINISTERIO PÚBLICO No se pronunció en esta oportunidad procesal.

8. CONSIDERACIONES 8.1. Cuestiones preliminares i) Clasificación del empleo público y su provisión El artículo 40, numeral 7, de la Constitución Política consagra el derecho de acceso a cargos públicos, el cual ha sido entendido como la garantía que le asiste

a todo ciudadano de participar en un determinado proceso de selección para aspirar a un empleo público, una vez cumplidos los requisitos previstos para tal fin. Asimismo, dentro de la esfera de protección de tal derecho, a quien ha sido nombrado y posesionado en un cargo de dicha naturaleza debe garantizársele no ser removido arbitrariamente de este, al igual que las condiciones necesarias para el normal desempeño de sus funciones. La Corte Constitucional ha destacado la categoría de derecho fundamental que ostenta aquel en la medida en que, al promover la participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder político, permite lograr la efectividad de la democracia participativa. Ahora bien, la forma de acceso al empleo público dependerá de la tipología dentro de la cual pueda enmarcarse el cargo respectivo. Los criterios de clasificación del personal al servicio de la administración pública se encuentran contenidos esencialmente en los artículos 123 y 125 superiores. De acuerdo con el primero de ellos, es posible establecer una categoría general denominada «servidores públicos», dentro de la que están comprendidos 1) los miembros de las corporaciones públicas; 2) los trabajadores oficiales; y 3) los empleados públicos. Por su parte, el artículo 125 ibidem consagra como tipos de empleo público los (i) de carrera; (ii) de libre nombramiento y remoción; (iii) de elección popular; (iv) de trabajador oficial y (v) los demás que determinen la Constitución y la ley, últimos dentro de los cuales pueden identificarse los empleos de periodo fijo; los temporales; y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades

indígenas15. Cada uno de estos estos empleos es provisto de diferente forma según la tipología a la que respondan. Así, el sistema de provisión de los cargos de carrera está dado por el concurso público16, el cual constituye la regla general pues ha de aplicar a los empleos de dicha naturaleza y a cualquier otro, cuando la Constitución o la ley no hayan determinado uno distinto. En tales eventos, una vez elegida la persona que ha de ocupar el puesto conforme a las reglas del concurso, esta debe ser nombrada en periodo de prueba17 por un término de seis meses, al final del cual se le evalúa el desempeño. Si la calificación es satisfactoria se entenderá aprobado el periodo de prueba y, en consecuencia, el concursante adquiere los derechos de carrera respecto del empleo ofertado. De otro lado, la característica esencial de los cargos de libre nombramiento y remoción18 es la discrecionalidad de que goza el nominador a efectos de vincular y retirar al servidor público de la administración. El nombramiento de estos servidores públicos es de naturaleza ordinaria19 en la medida en que basta el acto que así lo disponga y la aceptación por parte del funcionario designado, quien 15 Artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 16 El artículo 21 inciso 1 de la Ley 909 de 2004 prevé que «[…] Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley […]». 17 Respecto de esta etapa del proceso de selección, el numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 señala lo siguiente: «[…] Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido

seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional […]». 18 Además de aquellos que expresamente la Constitución ha identificado como tales (189-1; 189-2; 189-13; 266; 305-5), son de libre nombramiento y remoción los empleos que así defina el legislador atendiendo a criterios como (i) la confianza cualificada que requiere el desempeño de las funciones asignadas; (ii) un contenido funcional del empleo que se traduzca en responsabilidades de dirección, conducción y orientación institucional y (iii) la ubicación del cargo en el nivel jerárquico de la respectiva entidad. Al respecto puede

consultarse el artículo 5 la Ley 909 de 2004. 19 El artículo 21 inciso 2 de la Ley 909 de 2004 señala que «[…] Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». previamente deberá haber acreditado el lleno de los requisitos exigidos para desempeñar el empleo. Los empleos de elección popular, por su parte, son aquellos cuya provisión debe surtirse con el candidato que el pueblo haya elegido para el periodo institucionalmente establecido, a través del ejercicio del derecho al voto. Ahora, los trabajadores oficiales20 son servidores que se vinculan laboralmente a la administración pública mediante un contrato de trabajo que regula la prestación del servicio bajo condiciones especiales que difieren de aquellas previstas en la parte individual del CST. Por último, se encuentran los demás cargos públicos que consagre la Constitución o la