CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00033-00(0087-16)-2018

MECANISMO DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Finalidad La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 12 de octubre de 2016, C.P.: César Palomino Cortés, rad.: 3638-13.

SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Requisitos / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Disparidad de criterios jurisprudenciales La Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00033-00(0087-16)

Actor: ARMANDO BOHÓRQUEZ MARTÍNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Medio de Control : Extensión de la Jurisprudencia Tema : Niega extensión de la Jurisprudencia Mediante auto del 3 de agosto de 20161, este Despacho corrió traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESy a la Agencia 1 Folio 58

Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2, para que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, presentaran las oposiciones, las pruebas y los conceptos, respectivamente, dentro del trámite establecido en el artículo 269 de CPACA. Vencido el término referido, se entrará a resolver si es pertinente convocar a la audiencia de alegaciones y decisión, prevista en el inciso 3º del artículo 269 del CPACA.

I. ANTECEDENTES El 29 de septiembre de 2015, el señor Armando Bohórquez Martínez mediante apoderado judicial elevó ante la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-3, solicitud de extensión de la jurisprudencia de acuerdo con los

artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El interesado pretende la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, tal y como lo dispuso el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Pero además, pide que se paguen las diferencias resultantes entre lo ya reconocido y lo que se reclama en la presente solitud. La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, Guardó silencio. Trámite surtido ante el Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que la entidad guardó silencio el señor Armando Bohórquez Martínez mediante apoderado judicial acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de la jurisprudencia prevista en el artículo 2695 del CPACA.6 2 Código General del Proceso. Artículo 616. Modifíquese el inciso 2° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: "Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código". 3 Folios 42 a 47 4 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) Mediante proveído del 3 de agosto de 20167, el Despacho corrió traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de 30 días aportaran las pruebas que consideraran necesarias y las respectivas oposiciones.

Oposición de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-. Surtido el trámite anterior y revisado el expediente de la referencia, la Sala encuentra que la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, presentó escrito de oposición el 24 de octubre de 20168, en el que expresó que no hay lugar a extender la referida sentencia de unificación ya que la situación fáctica y jurídica expuesta por el actor no es la misma contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Oposición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El 24 de octubre de 2016, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de oposición9 en el que señaló que la presente solicitud de extensión no debe prosperar, ya que no existe una identidad fáctica y jurídica entre la petición del interesado y lo planteado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 como lo exige la norma. Así mismo, señaló que el caso del actor debe ser estudiado en un proceso nulidad y restablecimiento y no mediante el mecanismo de extensión de la jurisprudencia.

II. CONSIDERACIONES La extensión de la jurisprudencia encuentra su génesis en la Ley 1437 de 2011, el

legislador la incorporó como un procedimiento auxiliar que puede ser utilizado por cualquier ciudadano, con el fin de buscar el reconocimiento de un derecho sin 5 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Inciso modificado por el art. 616, Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración demandada por el plazo de treinta (30) días para que aporte las pruebas que considere. La administración podrá oponerse por las mismas razones a que se refiere el artículo 102 de este Código. 6 Folios 48 a 56 7 Folio 58 8 Folios 75 a 87 9 Folios 97 a 116 tener que acudir de primera mano a las autoridades judiciales. Este mecanismo pretende descongestionar por el medio más expedito la carga de los despachos judiciales; pero además, permite agilizar el posible reconocimiento de un derecho. Sobre el trámite que se debe adelantar ante la autoridad competente para el reconocimiento del derecho y la actuación que se debe surtir ante esta Corporación, la Sala se remitirá al marco normativo y conceptual desarrollado en el auto de 12 de octubre de 201610. 2.1. Caso concreto El señor Armando Bohórquez Martínez, nació el 2 de diciembre de 1952, laboró

por más de 28 años al servicio del sector público y privado; por tal motivo, el Instituto de Seguros Sociales –ISS-, le concedió a su favor una pensión de jubilación por medio de la Resolución 01550 del 22 de abril de 2009; luego de ello, mediante la Resolución 05132 del 21 de febrero de 2012, la referida entidad le ordenó al interesado el ingreso en nómina a partir del 1° de enero de 2012. Posteriormente, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, mediante las Resoluciones GNR 359012 del 17 de noviembre de 2013 y GNR 78793 del 16 de marzo de 2015 reliquidó la prestación del actor. Según Resolución VPB 57193 la referida entidad resolvió el recurso de apelación confirmando la Resolución GNR 78793 del 16 de marzo de 201611. El señor Armando Bohórquez Martínez, pretende una nueva reliquidación de su pensión de jubilación a través del mecanismo de extensión de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que para realizar el cálculo de su pensión se debió tener en cuenta el porcentaje y el ingreso base de liquidación (IBL), contendidos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional al cual pertenecía, y a su vez, solicitó le sean tenidos en cuenta todos los factores salariales devengados por él durante su último año de servicio. La providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del

10 Auto de 12 de octubre de 2016. Solicitud de extensión de jurisprudencia. Consejero Ponente, César Palomino Cortés, Radicado: 110010325000201301443-00 (3638-2013), Interesada: Lucia Orjuela Sanabria. Entidad: Servicio de Aprendizaje – SENA11 Folios 11 a 25 Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos; en este fallo, se consagró que el beneficiario de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiese laborado 20 años continuos o discontinuos y que el mismo tuviera 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley. La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio12, ha sido constante

en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo. Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C-258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL. En aquella providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. 12 Sentencia de 25 de febrero de 2016 Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para

aquellos beneficiarios del régimen de transición. Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer el caso particular de una beneficiaria del régimen de transición, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno a la forma de cómo debe ser interpretado el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.13 Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y examinar una línea jurisprudencial que durante años ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este sentido, la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en materia pensional que incluyan el régimen de transición, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical;

dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respecto al régimen de transición, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 29 de agosto de 2017, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. En consecuencia, la Sala se abstendrá de extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a la situación fáctica planteada por el interesado, hasta tanto no haya una postura jurisprudencial unificada por parte de toda la Corporación; todo ello, con el propósito de brindar seguridad jurídica y firmeza a las decisiones que se profieran en adelante. En efecto, como quiera que hay una divergencia en la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre esta Corporación y la Corte Constitucional, la Sala encuentra que no es posible realizar la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme a la situación anterior, existe un antecedente en la Sección Primera del Consejo de Estado, que sostiene14. “(…) 3.3.- Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso. Al respecto es importante señalar que la inutilidad

de la audiencia es evidente cuando se ha establecido que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. 3.4.-En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA, (…)”. Lo anterior nos permite concluir, que no es necesario realizar la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA., ya que la petición no cumple con todos los presupuestos formales necesarios para estudiar de fondo el asunto; puesto que, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es objeto de una discrepancia 14 Auto de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-24-000-2012-00368-00. Actor: Enrique Castillo Muñoz. Demandado: Contraloría General de la República. . Posición reiterada por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación. Providencia de 19 de mayo de 2016. Rad. No. 11001-03-25-000-2013-00060-00 (0129-2013). C.P.: Dr. Gabriel Valbuena Hernández interpretativa entre las cortes de cierre enunciadas, y no es posible la extensión hasta tanto no haya una clarificación del precedente aplicable. En aplicación de los principios de eficacia y economía procesal, esta Sala prescindirá de convocar a la audiencia de alegaciones y decisión contenida en el

artículo 269 de CPACA, y como consecuencia rechazará la solicitud de extensión de la jurisprudencia solicitada por el señor Armando Bohórquez Martínez. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

RESUELVE Primero: Prescíndase de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: Rechácese la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Armando Bohórquez Martínez contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Se reconoce personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-,

identificado con cédula de ciudadanía 79.266.852 de Bogotá D. C., y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 64; así mismo, se le reconoce personería a la abogada Andrea Catalina Peñaloza Barrero, identificada con cédula de ciudadanía 1.110.477.770 de Ibagué - Tolima, y tarjeta profesional 235.082 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 63 del expediente.

Cuarto: Se reconoce personería a la abogada Denny Rodríguez Espitia, apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJEidentificada con cédula de ciudadanía 23.778.357 de Moniquirá - Boyacá, y tarjeta profesional 35.193 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 88 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la Subsección “B” de la esta Sección.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER