CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00089-00(0461-16)-2018

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Definición La motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de la razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección FALSA MOTIVACIÓNOcurrencia El artículo 137 del CPACA estableció como una de las causales de nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación. Esta ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignados en la decisión. En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE NOMBRAMIENTO DE ASISTENTE DE FISCAL III - Procedencia / ACTO DE INSCRIPCIÓN EN CARRERA 7 FALSA MOTIVACIÓN La Sala Unitaria encuentra que los fundamentos fácticos y jurídicos consignados en la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 no corresponden con la realidad, en tanto que la Resolución 1078 de 2008, contrario a lo afirmado en el acto enjuiciado, nunca ordenó la inscripción de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el registro único de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en cambio, dispuso negar esta petición. Así las cosas, debe concluirse que el acto demandado carece de veracidad

en las razones de hecho y de derecho que lo sustentaron y contradice el verdadero sentido de la Resolución 1078 citada. En esas condiciones, para la Sala Unitaria, en principio, se configuró el vicio de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA denominado falsa motivación, y por ende procede la suspensión provisional de este. (…) no solo la Resolución 1078 de 2008 negó la inscripción en carrera de la demandada sino además, ya existía sentencia judicial que determinó que no adquirió con el proceso de selección del año 1994 derechos de carrera administrativa, luego con mayor razón la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, carece de fundamentos jurídicos acordes con la realidad de la situación de la señora Edith Amanda Huertas Jurado.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C. diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00089-00(0461-16)

Actor: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Demandado: EDITH AMANDA HUERTAS JURADO Suspensión Provisional Le corresponde a la Sala Unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados en el presente medio de control de nulidad simple.

1. Antecedentes 1.2. Pretensiones En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Fiscalía General de la Nación solicitó la nulidad y suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto, sin tener derechos de carrera administrativa. ii) Acta 132 del 18 de agosto de 2009 mediante la que la mencionada tomó posesión del empleo. Como consecuencia de lo anterior, pidió declarar que el nombramiento de la señora Edith Amanda Huertas Jurado es en provisionalidad. 1.3. La suspensión provisional1 La Fiscalía General de la Nación con la demanda pidió la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, bajo los siguientes razonamientos: 1 Folios 147 a 175 del cuaderno 2. En su intervención manifestó que estos vulneran los artículos 2, 13, 83 y 125 de la Constitución Política de 1991, el artículo 3 ordinales 2, 4 y 5 del CCA, las Leyes 938 y 909 de 2004 y la Resolución 1078 del 6 de julio de 20082. La entidad denotó que la señora Edith Amanda Huertas Jurado no tiene derechos de carrera administrativa por lo que tanto la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 como el Acta 132 de igual fecha adolecen de falsa motivación. Agregó que ello es así porque estos se fundamentan en el contenido de la Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 emitida por la entidad, la cual denegó la

inscripción en carrera administrativa de la demandada, empero en el acto enunciado se interpretó de manera contraria. Finalmente, señaló que también se desconoció la sentencia con Radicado 200300313 del 30 de marzo de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la cual negó dicho derecho a la demandada. 1.3. Del traslado a la entidad demandada La señora Edith Amanda Huertas Jurado a través de su apoderado intervino en el medio de control de simple nulidad para oponerse a la medida cautelar solicitada3. En primer lugar, señaló que la solicitud no cumplió con ninguno de los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA. Así, advirtió que se inobservó el establecido en el ordinal 1.° ibidem en tanto no fue fundamentada por la parte demandante, la cual solo remitió a los argumentos expuestos en la demanda. Con respecto al señalado en el literal b) del ordinal 4.° de igual disposición, advirtió que la no suspensión del acto administrativo demandado no implica que se ponga en riesgo la efectividad de la sentencia, por cuanto el propósito del CPACA es garantizar la agilidad y celeridad del proceso y además, no se está causando un perjuicio irremediable a la entidad demandante. De igual manera, manifestó que el artículo 231 de dicho Código exige, para la procedencia de la medida precautoria, que la vulneración de las norma superiores sea evidente. 2 «Por medio de la cual se resuelve una solicitud de inscripción en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUICde la Fiscalía General de la Nación»

3 Folios 19 a 21 del cuaderno 2. También se refirió al requisito establecido en el ordinal 3.° de la norma en comento. Sobre este refirió que en el presente trámite no se demostró que el negar la suspensión provisional es más gravoso para el interés público y además, expresó que en virtud del interés general no puede desconocerse la dignidad y los derechos fundamentales de la señora Huertas Jurado. De igual manera, enfatizó en que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, como lo exige el literal a) del ordinal 4.° del artículo 231 del CPACA. En segundo lugar, se refirió a los actos administrativos demandados. Sobre estos expresó que están amparados por la presunción de legalidad prevista en los artículos 88 y 91 del CPACA, puesto que aún no han sido declarados nulos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De igual forma, sostuvo que el acto administrativo de nombramiento de la demandada se profirió porque esta cumplió todas y cada una de las etapas de la convocatoria que citó a concurso de méritos4 para ocupar los empleos de las Unidades Locales de Fiscalías de 1994 fundamentado en el Decreto 2699 de 1991. Adujo que el concurso referenciado fue legal, por cuanto así lo dispuso la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acta 17 del 9 de mayo de 2000 y posteriormente con el Acta 19 del 28 de septiembre de 2000 que permitió la inscripción en carrera

administrativa de quienes aprobaron dicho proceso de selección.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 20095 y el Acta 132 del 18 de agosto de 20096 por adolecer de falsa motivación al fundamentarse en la Resolución 1078 4 En el texto no identifica el concurso al que hace referencia. Folio 20 del cuaderno 2. 5 Proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías

de Pasto, sin tener derechos de carrera administrativa. 6 Acta 132 del 18 de agosto de 2009 mediante la que la mencionada tomó posesión el empleo. del 6 de julio de 20087 pese a que esta no otorgó derechos de carrera a la demandada. 2.2. Marco normativo. Procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos. Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»8. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben

relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código 7 «Por medio de la cual se resuelve una solicitud de inscripción en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUICde la Fiscalía General de la Nación» 8 Artículo 229 del CPACA. 9 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente,

el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»11. En tal sentido, se ha concluido12: Así mismo esta Corporación ha señalado13 que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces,

la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-0002013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el

auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 1100103-25-000-2017-00433-00 (2079-2017). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754. 2.3.1. Sobre la falsa motivación de los actos administrativos. La motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de la razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección. La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad»14. En ese orden, lo actos administrativos deben: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y, ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso. El artículo 137 del CPACA estableció como una de las causales de nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación. Esta ocurre

cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignados en la decisión15. En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad16. Jurisprudencialmente se afirmó que esta se configura cuando concurren los siguientes elementos17: Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a 14 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (00342016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00

(0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B Radicación: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14). Actor: Carlos Mario David Pérez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Naciona, Policía Nacional. Consejera ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 8 de septiembre de 2017. la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. Es claro entonces, que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y además, que quien alega la existencia de esta causal de nulidad le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad18. 2.3.2. Contenido de los actos respecto de las cuales se solicita la medida cautelar. La Fiscalía General de la Nación solicitó la suspensión provisional de los

siguientes actos administrativos: i) Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del cual se nombró en propiedad a la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el cargo de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. ii) Acta 132 del 18 de agosto de 2009 mediante la que la mencionada tomó posesión del empleo. A juicio de la parte demandante, los actos administrativos vulneran los artículos 2, 13, 83 y 125 de la Constitución Política de 1991, las Leyes 938 y 909 de 2004 norma que regulan la carrera administrativa de los servidores públicos porque la señora Edith Amanda Huertas fue nombrada en «propiedad», pese a que no cuenta con derechos de carrera administrativa. De igual manera, adujo que lo actos están viciados de nulidad por falsa motivación porque se sustentan en la Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 «Por medio de la cual se resuelve una solicitud de inscripción en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUICde la Fiscalía General de la Nación» emitida por la entidad, la cual denegó la inscripción en carrera administrativa de la demandada, empero en los actos enunciados se interpretan de manera contraria. 2.4. Caso concreto 18 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa. En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la

falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». Para efectos de resolver la medida cautelar solicitada se hace necesario determinar el proceso adelantado por la señora Edith Amanda Huertas Jurado previo a la inscripción en carrera administrativa en el empleo de asistente de fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pasto. Pues bien, dentro del proceso se encuentra demostrado lo siguiente: - De conformidad con los hechos de la demanda la señora Huertas Jurado participó en el proceso de selección llevado a cabo por parte de la Fiscalía General de la Nación en el año199419. Afirmación aceptada como cierta por la mencionada en la contestación de la demanda20. - La Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0-0850 del 23 de mayo de 199421 nombró a la demandada en provisionalidad en el cargo de Técnico judicial I, del cual tomó posesión el día 10 de junio de 1994 tal como consta en el Acta 30 de dicha fecha22. - Como consecuencia de la participación en el proceso de selección realizado en el año 1994 la señora Huertas Jurado fue nombrada en provisionalidad en el empleo de secretario judicial I a través de la Resolución 1242 del 3 de julio de 1998, posesionándose mediante Acta 075 del 17 de junio de 199823, tal como se advierte del listado definitivo de quienes aprobaron la prueba visible en el folio 125 del expediente y también de la parte motiva de la Resolución 1078 del 16 de julio de 200824.

• De conformidad con la constancia de servicios prestado número 18891 del 29 de diciembre de 201525 y los actos de nombramiento y posesión que a continuación se relacionan, la señora Huertas Jurado con posterioridad a esta designación fue nombrada en los siguientes cargos: Acto de nombramiento Cargo Tipo de nombramiento Resolución 0-0189 del 12 de Asistente de fiscal En provisionalidad. enero de 2005. Acta de III posesión 0183 del 21 de 19 Folio 150. 20 Folio 232. 21 Folios 29 a 32. 22 Folio 33. 23 Folios 34 a 36 24 Folios 25 y 26. 25 Folio 42. enero de igual año26.

Resolución 0-2549 del 11 de Asistente de fiscal En propiedad junio de 2009. Acta de III posesión 132 del 18 de agosto de 200927. - El anterior nombramiento se dio como consecuencia de la equivalencia de lo empleos de «secretaria judicial I» y el de «asistente de fiscal III» establecida mediante la Ley 938 de 2004 «Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación». - La Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 relacionada y que contiene el último nombramiento «en propiedad» de la demandada en el empleo de ««asistente de fiscal III» se fundamentó en lo siguiente28: La Comisión Nacional de Administración de la Carrera – CNACmediante Resolución Número 1078 del 16 de julio de 2008 ordenó la inscripción en el Registro Único de Inscripción en CarreraRUICa la

señor EDITH AMANDA HUERTAS JURADO, identificada (…) en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL III, en los términos del artículo 28 del Acuerdo 001 de 2006 de la CNAC. Por lo anterior, es procedente efectuar el nombramiento en propiedad de la señora EDITH AMANDA HUERTAS JURADO en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL III de la Dirección de Fiscalías de Pasto (Negrilla fuera de texto). - La Resolución 1078 del 16 de julio de 2008 en la cual se cimentó la resolución antes referida respecto de la demandada determinó 29: Artículo 1. Negar la inscripción en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUICa EDITH AMANDA HUERTAS JURADO, identificada (…) en el cargo de SECRETARIO JUDICIAL I (Resalta el Despacho). En dicho acto administrativo la Fiscalía General de la Nación, luego de estudiar la solicitud presentada por la señora Edith Amanda Huertas Jurado relacionada con su inscripción en carrera administrativa en el empleo que ocupaba, determinó que si bien participó en el concurso efectuado por la Fiscalía General de la Nación del año 1994 no adquirió derechos de carrera por cuanto con antelación había 26 Folios 37 a 41. 27 Folios 11 y 12. 28 Folio 11. 29 Folios 25 y 26. demandado tal reconocimiento y había sido negada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 30 de marzo de 2006 con Radicado 2003-00313-0130. Del recuento probatorio hecho la Sala Unitaria puede concluir que: i) la señora

Huertas Jurado participó en el proceso de selección llevado a cabo por la demandada en el año 1994, ii) en virtud de este fue nombrada en provisionalidad en el empleo de secretario judicial I, denominado con posterioridad asistente de fiscal III por la Ley 938 de 2004, iii) la fiscalía decidió variar mediante la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 la forma de vinculación de la demandada de «provisional» a «en propiedad» con fundamento en la Resolución 1078 de del 16 de julio de 2008, pese a que esta negó la inscripción de la mencionada en el Registro único de Inscripción en Carrera –RUIC-. Bajo estos supuestos, la Sala Unitaria encuentra que los fundamentos fácticos y jurídicos consignados en la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009 no corresponden con la realidad, en tanto que la Resolución 1078 de 2008, contrario a lo afirmado en el acto enjuiciado, nunca ordenó la inscripción de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el registro único de carrera de la Fiscalía General de la Nación y en cambio, dispuso negar esta petición. Así las cosas, debe concluirse que el acto demandado carece de veracidad en las razones de hecho y de derecho que lo sustentaron y contradice el verdadero sentido de la Resolución 1078 citada. En esas condiciones, para la Sala Unitaria, en principio, se configuró el vicio de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA denominado falsa motivación, y por ende procede la suspensión provisional de este. Aunado a ello, la Sala Unitaria advierte que la señora Huertas Jurado ya había

solicitado con antelación a la expedición del acto que hoy se demanda, la inscripción en la carrera administrativa, sustentada, igual que en el sub examine, en que había superado el proceso de selección adelantado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994. En aquella ocasión la entidad denegó su petición a través del Oficio CNAC-306 del 22 abril de 2003, demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho31, demanda que fue decidida de forma negativa por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en el fallo emitido el día 30 de marzo de 200632, providencia en 30 Ibidem. 31 Se denomina así el actual medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque en el instante de presentación de la demanda y el fallo se encontraba vigente el Decreto 01 de 1984. 32 Sentencia con Radicado 110010325000200300313-01, número interno 3164-2003. Folios 13 a 23. la que se consideró que había accedido al empleo con la superación de un concurso público informal que no asignó derechos de carrera a sus participantes. De esta manera, no solo la Resolución 1078 de 2008 negó la inscripción en carrera de la demandada sino además, ya existía sentencia judicial que determinó que no adquirió con el proceso de selección del año 1994 derechos de carrera administrativa, luego con mayor razón la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, carece de fundamentos jurídicos acordes con la realidad de la situación de la señora Edith Amanda Huertas Jurado. Así las cosas, para la Sala Unitaria las razones expuestas son suficientes para decretar la suspensión provisional de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009.

Se aclara que la medida cautelar no afecta el nombramiento de la señora Huertas Jurado en el empleo de asistente de fiscal III y puede seguir ocupándolo si aún lo hace, puesto que en la demanda lo que se discute es la legalidad del tipo de vinculación, esto es, si es en carrera administrativa o en provisionalidad. En efecto en la pretensión segunda se indicó33: En consecuencia, solicito se declare que la situación administrativa laboral de la señora Edith Amanda Huertas Jurado es la que en derecho corresponde, esto es, que su vinculación en la Fiscalía General de la Nación es en provisionalidad, tal como se encontraba antes de que se expidieran los actos que se censuran en esta oportunidad (Resalta el despacho). En lo que respecta al Acta 132 del 18 de agosto de 2009 a través de la cual se posesionó la demandada y que fue enjuiciado, la Sala Unitaria no emitirá pronunciamiento acerca de la procedencia de la suspensión de sus efectos, puesto que, en principio, este tipo de actos no son demandables ante esta jurisdicción en tanto que solo cumplen el propósito de comprometer al empleado público para que su comportamiento se ajuste a los mandatos de la Constitución y de la ley34. En efecto, la jurisprudencia ha dicho respecto del acta de posesión que35 « no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de 33 Folio 149. 34 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de diciembre de 1971. Magistrado ponente:

Alberto Hernández Mora 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicación: 76001-23-31-000-2001-02548-01(1985-08). Actor: JAVIER OTERO CARVAJAL.

Demandado: Caliasfalto E.I.C.E – Municipio de Santiago de Cali. Consejero ponente: Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., marzo 3 de 2011. posesión de un cargo público. La posesión no es por lo mismo un elemento fundamental para probar el ejercicio de un cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo». Por las razones señaladas la Sala Unitaria no decretará la medida cautelar respecto del acta de posesión y además, porque debe efectuarse el estudio detallado acerca de la procedencia o no del medio de control de nulidad respecto de este acto. Bajo estos presupuestos, la Sala Unitaria únicamente declarará la suspensión provisional sobre los efectos de la Resolución 0-2549 del 11 de junio de 2009, empero, solo en lo que se refiere al tipo de vinculación «en propiedad» de la señora Edith Amanda Huertas Jurado en el car