CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00098-00(0496-16)-2019

TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES / ACTOS DEL PROCURADOR

GENERAL DE LA NACIÓN DE REVOCATORIA DIRECTA DE FALLOS

DISCIPLINARIOS DE LAS PROCURADURÍAS PROVINCIALES O DELEGADAS / ACCIÓN DE SIMPLE NULIDADProcedencia La Sala estima que los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación en el ejercicio de su facultad para revisar (revocatoria directa) los fallos de contenido disciplinario expedidos por las Procuradurías Provinciales y Delegadas, respectivamente, son susceptibles de ser controvertidos por cualquier persona a través de la acción de simple nulidad, teniendo en cuenta, que el examen de legalidad que haría la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para estos casos es de carácter objetivo, pues de no ser así, dichas decisiones permanecerían indemnes de ser discutidas en sede jurisdiccional. Así las cosas, la Sala precisa que de la pretensión de simple nulidad interpuesta por el [demandante], no se genera un restablecimiento automático del derecho para él o a favor de un tercero; en este sentido, y como efectivamente se observa en el expediente de la referencia, la causal invocada por el demandante para cuestionar la presunción de legalidad del auto de 16 de septiembre de 2013, expedido por el Procurador General de la Nación es la prevista en el numeral 1 del inciso 4º del artículo 137 del CPACA y no la contenida en el numeral 3 del inciso 4º de la norma pluricitada. Así las cosas, y de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corporación la Sala revocará el auto de 23 de noviembre de 2016, que rechazó la

demanda de simple nulidad presentada por el [demandante], contra la Nación Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia se ordenará la admisión del medio de control FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 137 NUMERAL 1 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00098-00(0496-16)

Actor: GUSTAVO LEÓN ZAPATA BARRIENTOS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control : Simple Nulidad Tema : Resuelve recurso de súplica La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el apoderado del señor Gustavo León Zapata Barrientos contra el auto de 23 de noviembre de 2016, mediante el cual se rechazó la demanda de simple nulidad por no subsanar lo previsto en el auto de 14 de julio de 2016, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito de 15 de febrero de 20162, el señor Gustavo León Zapata Barrientos a través de apoderado presentó demanda de simple nulidad contra la Nación - Procuraduría General de la Nación; como pretensiones, solicitó la nulidad del auto de 16 de septiembre

de 2013 proferido por el señor Procurador General de la Nación, mediante el cual declaró la revocatoria directa de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia de 15 de agosto y 28 de noviembre de 2008, expedidos por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburra y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, dentro del proceso disciplinario 136-6862-06, así mismo, pidió que se ordene hacer las anotaciones en el sistema de información de la entidad. Con auto de 14 de julio de 20163, el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez inadmitió la demanda de simple nulidad, por encontrar que del contenido de la misma, se entiende que el demandante pretende la anulación de un acto administrativo de contenido particular y concreto, razón por la que ordenó al señor Gustavo León Zapata Barrientos explicar las razones por las cuales el auto de 16 de septiembre de 2013, lesionó de manera grave el orden público, social, económico y ecológico. A través de escrito de 29 de julio de 20184, el apoderado de la parte demandante subsanó la demanda de la referencia, aduciendo que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, estableció 4 causales mediante las cuales se puede demandar un acto administrativo de carácter particular y concreto a través del medio de control de simple nulidad; en ese sentido, afirmó que no le asiste razón al despacho de la Consejera de Estado al ordenar explicar de qué forma el auto de 16 de septiembre de 2013, lesionó de manera grave el

orden público, social, económico y ecológico, cuando la causal invocada para la aceptación de la demanda es la contenida en el numeral 1º del inciso 4º del artículo 137 del CPACA5. 1 “ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida” 2 Folios 629 a 653. 3 Folios 656 a 659 4 Folios 662 a 666 Con providencia del 23 de noviembre de 20166, el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, rechazó la demanda presentada por el señor Gustavo León Zapata Barrientos contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, porque no cumplió con lo ordenado en el de auto de 14 de julio de 2016, configurándose lo previsto en el numeral 2º del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. 1.1 Trámite procesal del recurso de súplica La providencia de 23 de noviembre de 2016, proferida por el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez fue notificada por la Secretaría de la Sección Segunda el 3 de febrero de 20178; el término de ejecutoria del citado auto venció el 8 de febrero del mismo año; el recurso de súplica fue interpuesto el 30 de enero de 2017, es decir fue presentado en tiempo9. La Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado a la parte demandada por el término

de dos (2) días10, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24611 del CPACA; vencido el término anterior, se observa que la Procuraduría General de la Nación guardó silencio. I.2 Providencia recurrida. Mediante auto de 23 de noviembre de 2016, el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, dispuso rechazar la demanda de simple nulidad interpuesta por el señor Gustavo León Zapata Barrientos contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, aduciendo que la “(…) Corporación ha sido uniforme y pacífica al momento de enfatizar que la causal de procedencia excepcional del medio de control de 5 Artículo 137. Nulidad. “(…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero (…)” 6 Folios 672 a 674 y vuelta 7ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:” (…) 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida (…). 8 Folio 674 y vuelta 9 Folios 675 a 679 10 Folio 690 11 ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables,

dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. Nulidad contra actos particulares cuando sus efectos nocivos afecten en materia grave el orden público, político, social, económico o ecológico, está anclada a la existencia de un interés colectivo o comunitario de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía del país y de innegable e incuestionable protección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de un gran número de colombianos (…)” Indicó que, el acto administrativo cuestionado carece de las condiciones necesarias para ser demandado por el medio de control de simple nulidad, pues en realidad lo que se pretende es controvertir una situación meramente particular, por tal razón, al no estar en presencia de un interés general preponderante con incidencia trascendental en la economía nacional que justifique la procedencia excepcional del medio de control previsto

en el artículo 137 del CPACA, el despacho no encuentra en el acto controvertido, los suficientes elementos para admitir la demanda del epígrafe. La Consejera de Estado advierte, que del estudio de la pretensión litigiosa hecha por el demandante se concluye la improcedencia del medio de control de simple nulidad, luego, si del fallo de nulidad que eventualmente se produjera en armonía con las pretensiones del demandante se generaría un restablecimiento automático del derecho. En efecto, se deduce que no es cierto que el demandante solo quiera discutir la simple legalidad del acto acusado, pues el examen de legalidad necesariamente tendrá incidencia en los derechos de un tercero. 1.3 Del recurso de súplica Con escrito de 30 de enero de 2017, el apoderado judicial del señor Gustavo León Zapata Barrientos interpuso recurso de súplica contra el auto de 23 de noviembre de 2016, al considerar que el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, “(…) ESTUVIERA ENCUADRANDO LA DEMANDA EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 137 DE LA LEY 1437 DE 2012 (sic), cuando de manera expresa e inequívoca

EN LA DEMANDA SE INVOCA LA CAUSAL PRIMERA (…)”.

Refuerza su argumento diciendo, que la razón de ser de la procedencia de la acción de simple nulidad contra el acto particular demandado, es el hecho de que con la pretensión de la demanda no se persigue un restablecimiento del derecho automático; pero además,

insiste en que al rechazar la demanda se denegaría el acceso a la administración de justicia, pues existe absoluta claridad en que la norma invocada es el numeral 1º del inciso 4º del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en virtud de lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1º del artículo 32112 del Código General del Proceso, toda vez que el despacho de la Magistrada doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez rechazó la demanda porque no se cumplió con lo ordenado en el auto de 14 de julio de 2016, configurándose así lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 2.2 Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer si se debe admitir o no la demanda de simple nulidad, instaurada por el señor Gustavo León Zapata Barrientos contra la NaciónProcuraduría General de la Nación, teniendo en cuenta que del referido medio de control no se persigue un restablecimiento automático del derecho; para ello, la Sala hará las siguientes precisiones (i) Procedencia del medio de control de simple nulidad contra actos administrativos de contenido particular; y (ii) caso concreto. 2.2.1. Procedencia del medio de control de simple nulidad contra actos

administrativos de contenido particular. El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que a través del medio control de simple nulidad toda persona puede solicitar por sí o por interpuesta persona, la anulación de los actos administrativos de carácter general. 12 A RTÍCULO 321. PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. A partir de la construcción jurisprudencial de la Corporación, el legislador incorporó a la Ley 1437 de 2011, lo que por años se ha denominado como la teoría de los móviles y las finalidades, en razón a ello, este incluyó en el inciso 4º del artículo 137 de la norma pluricitada, las excepciones con las cuales se podrá controvertir la presunción de legalidad de los actos administrativos de contenido particular a través de la acción de simple nulidad. “(…) ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos :

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente. (…)” (el subrayado es nuestro) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de julio del 2018, indicó13: “(…) Ahora bien, en aplicación de la ya tradicional «teoría de los móviles y las finalidades», el inciso 4º de la norma ibídem «excepcionalmente» permite pedir, por esta vía procesal, la nulidad de los actos administrativos particulares (i) cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; (ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público; (iii) cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y (iv) cuando la ley lo consagre expresamente. 13 Sentencia del 5 de julio de 2018; CP doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; expediente: 05001-23-33-000-2016-0108201(0900-18) Por lo tanto, en principio no es procedente demandar un acto administrativo de carácter general pero con efectos particulares y concretos, a través del medio de control de Nulidad Simple, a menos que se invoque y sustente con suficiencia alguna de las circunstancias enlistadas en los numerales 1º a 4º

del inciso 4º del artículo 137 de la Ley 1437 de 201114. (…)” De lo anterior se infiere, que los actos administrativos que definen situaciones jurídicas de carácter general y/o particular podrán ser demandados a través del medio de control de simple nulidad; sin embargo, cuando se demanden los que definan situaciones particulares siempre se deberá invocar cualquiera de las causales contenidas el inciso 4º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta, que excepcionalmente este tipo de actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de simple nulidad 2.2.2. Caso concreto El señor Gustavo León Zapata Barrientos a través de apoderado presentó demanda de simple nulidad contra la Nación - Procuraduría General de la Nación; como pretensiones, solicitó la nulidad del auto de 16 de septiembre de 2013 proferido por el señor Procurador General de la Nación, mediante el cual se declaró la revocatoria directa de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia del 15 de agosto y 28 de noviembre de 2008, expedidos por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburra y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, dentro del proceso disciplinario 1366862-06, así mismo, pidió que se ordene hacer las anotaciones en el sistema de información de la entidad. Mediante auto de 23 de noviembre de 2016, el Despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, rechazó la demanda de simple nulidad interpuesta por el señor Gustavo León Zapata Barrientos contra la Nación - Procuraduría General de la

Nación. Con escrito de 30 de enero de 2017, el apoderado judicial del señor Gustavo León Zapata Barrientos interpuso recurso de súplica contra el auto de 23 de noviembre de 2016, al considerar que no le asiste razón a la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra 14 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» Vélez, en la medida que la causal invocada por él al momento de demandar el referido acto administrativo es la contenida en el numeral 3 del inciso 4º del artículo 137 del CPACA, y no la prevista en el numeral 1 ibídem. Ciertamente, el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, manifestó que el acto administrativo deprecado no goza de las condiciones necesarias para ser controvertido, porque el mismo define una situación jurídica particular, pero además, no constituye una afrenta al interés general con incidencia en el ámbito económico nacional, por esta razón no tiene vocación suficiente para justificar la procedencia del medio de control de simple nulidad. No obstante, la Sala considera que el legislador de manera coherente incluyó el desarrollo jurisprudencial de la teoría de los móviles y finalidades en el inciso 4º del artículo 137 del CPACA, convalidando así las causales excepcionales mediante las cuales se pueden demandar los actos administrativos de carácter particular a través de la acción de simple nulidad, así: “(…) 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se

produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente (…)”. (negritas y subrayado es nuestro) La Sala advierte, que en la medida que el despacho de la Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, considere que el numeral 3 del inciso 4º de artículo 137 del CPACA, es la causal para demandar los actos administrativos de carácter particular a través de la acción de simple nulidad, estaría haciendo una interpretación restrictiva de la norma y de la jurisprudencia reiterada de la Corporación, pues es claro, que el demandante podrá aplicar cualquiera de las causales contenidas en el inciso 4º de artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, siempre y cuando justifique su petitum. En efecto, la Sala estima que los actos administrativos expedidos por el Procurador General de la Nación en el ejercicio de su facultad para revisar (revocatoria directa) los fallos de contenido disciplinario expedidos por las Procuradurías Provinciales y Delegadas, respectivamente, son susceptibles de ser controvertidos por cualquier persona a través de la acción de simple nulidad, teniendo en cuenta, que el examen de legalidad que haría la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para estos casos es de carácter objetivo, pues de no ser así, dichas decisiones permanecerían indemnes de ser discutidas en sede jurisdiccional.

Así las cosas, la Sala precisa que de la pretensión de simple nulidad interpuesta por el señor Gustavo León Zapata Barrientos, no se genera un restablecimiento automático del derecho para él o a favor de un tercero; en este sentido, y como efectivamente se observa en el expediente de la referencia, la causal invocada por el demandante para cuestionar la presunción de legalidad del auto de 16 de septiembre de 2013, expedido por el Procurador General de la Nación es la prevista en el numeral 1 del inciso 4º del artículo 137 del CPACA y no la contenida en el numeral 3 del inciso 4º de la norma pluricitada. Así las cosas, y de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Corporación la Sala revocará el auto de 23 de noviembre de 2016, que rechazó la demanda de simple nulidad presentada por el señor Gustavo León Zapata Barrientos contra la Nación Procuraduría General de la Nación, y en consecuencia se ordenará la admisión del medio de control. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En consecuencia, RESUELVE Primero: Se revoca el auto de 23 de noviembre de 2016, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Una vez ejecutoriada la presente, por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CÚETER